Windenergie

Im Zusammenhang mit der Planung, Errichtung und dem Betrieb von Windenergieanlagen oder ganzen Windparks stellen sich verschiedene rechtliche Herausforderungen aus unterschiedlichen Rechtsgebieten:

Flächensicherung

Nach der Lokalisierung der für die Errichtung der Windenergieanlagen geeigneten Flächen gilt es in einem ersten Schritt, diese Flächen für das Vorhaben zu sichern. Hierzu ist mit jedem Flächeneigentümer ein entsprechender Flächennutzungsvertrag abzuschließen (gebräuchlich sind unter anderem auch die Bezeichnungen „Pachtvertrag“ oder „Gestattungsvertrag“). Dieser – oftmals über einen Zeitraum von 30 Jahren geschlossene – Vertrag und die dort geregelte dingliche Sicherung des Nutzungsrechts sind für den Erfolg eines Windenergieprojekts oftmals von entscheidender Bedeutung. Er sollte daher nicht nur wirksam, sondern insbesondere auch vollständig und klar verständlich sein. Leider ist dies bei vielen in der Praxis verwendeten Flächennutzungsverträgen nicht der Fall. Oft fällt dies allerdings erst im Rahmen der Due Diligence Prüfung durch eine finanzierende Bank oder dann auf, wenn es später zu Auseinandersetzungen mit einem oder mehreren Grundstückseigentümern kommt.

Auf den Flächennutzungsvertrag ist daher von Beginn an besondere Sorgfalt zu verwenden. Der Vertrag sollte alle wesentlichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner umfassend und eindeutig regeln, wie beispielsweise die zu entrichtende Vergütung, die dingliche Sicherung des Nutzungsrechts über die Eintragung entsprechender Dienstbarkeiten in das Grundbuch, eine ausreichend lang bemessene Laufzeit und eine genaue Spezifikation von Art und Inhalt der eingeräumten Nutzungsrechte. Daneben gilt es zu bedenken, dass auch für die zum Betrieb der Windenergieanlagen und dem Anschluss an das Stromnetz notwendigen Zuwegungen, Leitungen und sonstigen Infrastruktureinrichtungen mit allen betroffenen Grundstückseigentümern ein Flächennutzungsvertrag geschlossen werden muss. Auch kann es sich zur Schaffung der erforderlichen Akzeptanz unter Umständen empfehlen, nicht nur unmittelbar sondern auch mittelbar betroffene Flächeneigentümer über den Abschluss eines Flächennutzungsvertrages in das Windenergieprojekt einzubeziehen. Sollen öffentliche Wege oder Gemeindegrundstücke für die Errichtung von Windenergieanlagen genutzt werden, wird die Flächennutzung teilweise auch über städtebauliche Verträge mit den Gemeinden geregelt.

Baurechtliche und immissionsschutzrechtliche Anforderungen

Für die Errichtung von Windenergieanlagen bedarf es einer bundesimmissionsschutzrechtlichen Genehmigung, wobei – je nach Größe des Windparks – entweder ein förmliches Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung notwendig ist oder bereits ein einfaches Verfahren ausreicht. Unabhängig von der zu wählenden Verfahrensart werden im Rahmen eines BImSchG-Genehmigungsverfahrens alle anderen erforderlichen Genehmigungen (u.a. auch die Baugenehmigung) erteilt, so dass kein zusätzlicher Antrag bei anderen Behörden erforderlich ist. Eine Ausnahme bilden einzig Genehmigungen nach Wasserrecht, sofern solche erforderlich sein sollten. Die Anzahl der Windenerigeanlagen entscheidet zudem, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung stattfinden muss.

Aus baurechtlicher Sicht werden für die Genehmigung in erster Linie die bauplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen entscheidend sein. Dabei gilt im Grundsatz, dass die Errichtung von Windenergieanlagen im sogenannten Außenbereich, d.h. in nicht unmittelbar beplanten oder bebauten Gebieten, nach dem Baugesetzbuch privilegiert zuzulassen ist. Öffentliche Belange können dem Vorhaben dann nur begrenzt entgegen gehalten werden. Allerdings hat die Gemeinde die Möglichkeit, die Zulässigkeit im Außenbereich durch die Aufstellung eines Flächennutzungsplans zu steuern. Etwas anderes gilt dann, wenn in der Region im Rahmen der Regionalplanung bestimmte Flächen als Windvorranggebiete ausgewiesen und andere Flächen ausgeschlossen wurden. Sofern der gewählte Standort außerhalb des festgelegten Windvorranggebiets liegt, muss dies aber nicht unbedingt das Ende des Windenergieprojekts bedeuten. Die rechtlichen Anforderungen an die Aufstellung eines rechtmäßigen Regionalplans sind verhältnismäßig hoch und die obergerichtliche Rechtsprechung auf diesem Feld uneinheitlich. Gegen einen rechtswidrigen Regionalplan steht der Rechtsweg offen.

Neben der Zulässigkeit nach dem Bauplanungsrecht darf die Errichtung einer Windenergieanlage nicht gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen. Zu nennen sind dabei insbesondere die Vorgaben an den Lärmschutz nach der TA-Lärm, das naturschutzrechtliche Tötungsverbot nach dem Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) im Hinblick auf Vögel und Fledermäuse, die Einhaltung eines ausreichenden Abstandes zur nächstgelegenen Wohnbebauung oder gegebenenfalls auch Belange der Flugsicherung (Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Betriebsfähigkeit von Funkanlagen und Radaranlagen).

Windenergie in der Ausschreibung

Seit 2017 müssen Windenergievorhaben für die Ermittlung des anzulegenden Wertes und somit der Höhe der Förderung grundsätzlich an Ausschreibungen teilnehmen. Ausgenommen hiervon sind lediglich kleine Anlagen bis 750 kW installierter Leistung und Pilotwindenergieanlagen. Die Bieter müssen bestimmte Teilnahmebedingungen erfüllen und Sicherheiten stellen, wodurch eine hohe Realisierungsrate der bezuschlagten Vorhaben gewährleistet werden soll. Zudem müssen Melde- und Inbetriebnahmefristen beachtet werden, da andernfalls entweder Pönalen drohen oder der Zuschlag verloren geht. Eine für die Akzeptanz der Windenergie wichtige Beteiligung der Bürger in der Form sogenannter Bürgerenergiegesellschaften kann unter gewissen Voraussetzungen von Erleichterungen profitieren. Hier gilt es bereits im frühen Planungsstadium die rechtlichen Hürden abzuklären.

Materielle Teilnahmevoraussetzung ist das Vorliegen einer BImSchG-Genehmigung. Die Genehmigung muss bis spätestens vier Wochen vor dem Gebotstermin erteilt und an das Marktstammdatenregister bei der Bundesnetzagentur gemeldet werden.

Gesellschaftsrechtliche Fragestellungen bei Planung und Betrieb von Windparks

Insbesondere bei der Planung von Windparks mit mehreren Anlagen müssen sich Errichter und Betreiber auch mit gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen befassen. Dies betrifft nicht nur die Errichtung von Windparks durch Projektierer oder Investoren. Auch bei Bürgerwindparks stellt sich oftmals die Frage nach der die Interessen aller Projektbeteiligten angemessen berücksichtigenden Gesellschaftsform und der richtigen gesellschaftsrechtlichen Struktur.

In der Regel wird eine haftungsbeschränkte Funktionsgesellschaft gegründet, deren Gesellschaftszweck in Entwicklung und Betrieb des konkreten Windparks liegt. Die in der Praxis am häufigsten gewählte Gesellschaftsform ist dabei wohl die GmbH & Co. KG, wobei eine Betriebsgesellschaft als Komplementärin und die Investoren als Kommanditisten eingesetzt werden. Als Alternative dazu werden Bürgerwindparks auch in Form einer eingetragenen Genossenschaft aufgesetzt. Die Wahl der Rechtsform der Genossenschaft bietet den Vorteil, dass diese grundsätzlich nicht prospektpflichtig ist. Bei der Entscheidung für eine bestimmte Rechtsform sind auch kapitalmarkt-, bilanz- und steuerrechtlichen Fragen zu berücksichtigen.

Bürgerenergiegesellschaften

In Bürgerenergieprojekten können auch einzelne Bürger aktiv an der Energiewende teilnehmen. Die Möglichkeiten reichen dabei von einer direkten Beteiligung an einem Bürgerwindpark bis zur Mitgliedschaft in einer Energiegenossenschaft in Bürgerhand. Durch die Einbindung der ortsansässigen Bürger sowie durch innovative Pachtmodelle wird die Akzeptanz des gesamten Windenergieprojekts erheblich gesteigert bzw. oftmals das Projekt überhaupt erst ermöglicht.

Zudem profitieren sogenannte Bürgerenergiegesellschaften, sofern sie die im EEG normierten Voraussetzungen an Bürgerenergiegesellschaften erfüllen, von der so genannten Uniform-Pricing-Regelung: Dies bedeutet, dass Bürgerwindparks bei erfolgreichem Zuschlag in jedem Fall den höchsten Preis aus der jeweiligen Ausschreibungsrunde erhalten.

Bei der Gründung eines Bürgerwindparks wird dabei – neben den sich allgemein im Zusammenhang mit der Gründung stellenden gesellschaftsrechtlichen Fragen – insbesondere zu beachten sein, dass der Bürgerwindpark nicht in den Anwendungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) fällt. Das KAGB beruht auf der Umsetzung der AIFM-Richtlinie und zielt eigentlich auf alternative Investmentfonds ab. Der Anwendungsbereich ist jedoch so weit gefasst, dass Bürgerenergieprojekte vielfach davon erfasst werden können. Müssen aber die Vorgaben des KAGB eingehalten werden, wird dies die Realisierung des Bürgerenergieprojekts in aller Regel erheblich verteuern und verkomplizieren – wenn nicht gar unmöglich machen. Unter anderem durch eine sorgfältige Vertragsgestaltung und gesellschaftsrechtliche Strukturierung kann jedoch vermieden werden, dass der Bürgerwindpark die strengen Vorgaben, Einschränkungen und Aufsichtspflichten des KAGB einhalten muss.

Sonstige Verträge und Anforderungen bei Windenergieprojekten

Bis zur Errichtung und Inbetriebnahme einer Windenergieanlage oder eines Windparks sind weiterhin eine Reihe weiterer Verträge abzuschließen. Von herausgehobener Bedeutung ist dabei sicherlich der Betriebsführungsvertrag. Nur beispielhaft seien in diesem Zusammenhang daneben der mit dem Anlagenbauer abzuschließende Anlagenerrichtungsvertrag oder der die Betriebsrisiken absichernde Versicherungsvertrag genannt. Vielfach wird auch ein Generalunternehmer mit der Planung und Errichtung der Windenergieanlagen beauftragt. Weitere vertragliche Regelungen und Vereinbarungen können erforderlich werden, wenn das Umspannwerk eines Dritten oder einer Schwestergesellschaft genutzt werden soll.

Energierechtliche Fragen und Direktvermarktung

Aus energierechtlicher Sicht stellt sich bei Windenergieanlagen zuerst die Frage des Netzanschlusses. Schließlich ist der Netzanschluss an das Netz vor Ort Voraussetzung für die Einspeisung des produzierten Stroms und somit Grundvoraussetzung für den wirtschaftlichen Betrieb der Windenergieanlage. Von hoher wirtschaftlicher Relevanz ist dabei, dass der vom Netzbetreiber vorgegebene Netzverknüpfungspunkt auch entsprechend den Vorgaben des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) ausgewählt wurde. Da nämlich der Anlagenbetreiber die Anschlusskosten bis zu diesem Netzverknüpfungspunkt zu tragen hat, verbirgt sich hier ein erhebliches Kostenpotential. Bei größeren Projekten werden zudem eigene Umspannwerke errichtet. In diesem Fall können sich weitere energierechtliche Fragen zum Netzanschluss stellen, insbesondere wenn dasselbe Umspannwerk von verschiedenen Windparks mit unterschiedlichen Inbetriebnahmedaten genutzt werden soll.

Aufgrund der verpflichtenden Direktvermarktung stellt sich für den Betreiber einer Neuanlage noch vor Inbetriebnahme der Windenergieanlagen weiterhin die Frage der Vermarktung des produzierten und eingespeisten Stroms. Hier gilt es frühzeitig ein geeignetes Direktvermarktungsunternehmen zu finden und einen entsprechenden Direktvermarktungsvertrag abzuschließen.

Weiterbetrieb von ausgeförderten Windenergieanlagen (Anschlussförderung, Ausschreibungen, PPA)

Für alle Windenergieanlagen, die im Jahr 2000 oder zuvor in Betrieb genommen wurden, ist am 1. Januar 2021 der reguläre Förderanspruch nach dem EEG ausgelaufen. Ende 2021 folgt dasselbe für die im Jahr 2001 in Betrieb genommenen Windenergieanlagen usw. Für alle ausgeförderten Windenergieanlagen stellt sich somit eine Reihe von Fragen, die mit der finanziellen Absicherung des Weiterbetriebs, aber auch mit der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Genehmigungsauflagen und der Weiterführung der bestehenden Flächennutzungsverträge zusammenhängen. Die im EEG geregelten sonstigen Rechte und Pflichten bleiben indes auch für ausgeförderte Windenergieanlagen bestehen, auch wenn diese nicht mehr wie bisher gefördert werden. Übergangsweise wurde im EEG zudem eine Anschlussförderung in Form einer Einspeisevergütung für einen Übergangszeitraum vorgesehen, allerdings nur bis zum 31. Dezember 2021.

Ansonsten müssen Betreiber von ausgeförderten Windenergieanlagen für die Weitervermarktung ihres Stroms außerhalb der EEG-Förderung Stromlieferverträge mit Abnehmern abschließen (sogenannte PPA). Bei der Gestaltung des jeweils angezeigten PPA-Modells besteht weitgehender rechtlicher Spielraum. Somit können sich die Vertragspartner (Anlagenbetreiber, Stromabnehmer, Vermarktungs- und Bilanzierungsdienstleister etc.) für die jeweils angezeigten und wirtschaftlich sinnvollsten Regelungen bei der geplanten Stromlieferung entscheiden. Dabei ist z.B. möglich, sich entweder für sogenannte Corporate-PPAs zur Stromlieferung an Letztverbraucher oder für sogenannte Utility-PPAs zur Stromlieferung an Stromhändler oder Energieversorger zu entscheiden. Je nach Konstellation kann im Übrigen eine Stromlieferung mit bilanzieller Stromabnahme (sog. physische bzw. sleeved PPAs) oder eine Stromlieferung, in der physische und finanzielle Stromflüsse voneinander getrennt sind (sog. synthetische/virtuelle PPAs), vereinbart werden.

Zusammenfassung

Am Beginn stehen die für den Erfolg des Projektes immens wichtige Flächensicherung und das unter Umständen aufwendige Genehmigungsverfahren. Dann müssen Anlagen gekauft, Betriebsführungsverträge geschlossen und der Netzanschluss sichergestellt werden. Hieran schließt sich die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren an. Noch vor der Inbetriebnahme muss dann in aller Regel die spätere Vermarktung des Stroms sichergestellt werden. Vielleicht soll der Strom auch nicht ausschließlich in das Netz eingespeist werden? Speicher, Power-to-X, Kombikraftwerke oder Stromnutzung direkt vor Ort - immer öfter werden auch Windparks Teil eines umfassenden Energiekonzepts.