Windenergie und Artenschutz: OVG Lüneburg adressiert BVerfG-Klimabeschluss

01.06.2021 Windenergie und Artenschutz: OVG Lüneburg adressiert BVerfG-Klimabeschluss

Wie erwartet strahlt der vieldiskutierte „Klima-Beschluss“ des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 24. März 2021 – u.a. 1 BvR 2656/18) in das Spannungsfeld Windenergie und Artenschutz. In einem aktuellen Beschluss zu nachträglichen Abschaltanordnungen lehnt das OVG Lüneburg eine Ausrichtung der behördlichen und gerichtlichen Entscheidungen an den vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Schutzpflichten im Hinblick auf den Klimawandel ab (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Mai 2021 – 12 MS 47/12).

Hintergrund der Entscheidung

Rund fünfzehn Jahre nach der ursprünglichen Genehmigung zum Betrieb von sechs Windenergieanlagen wurde ein Windparkbetreiber durch entsprechenden Bescheid verpflichtet, Mitte April bis Ende August bei bestimmten Wetterlagen nachts die Windenergieanlagen abzuschalten. Als Gründe hierfür wurden Informationen einer Umweltorganisation zu Totfunden von Fledermäusen und eine aktuelle Kartierung im Rahmen der Bauleitplanung der Standortgemeinde angeführt. Anders als zum Zeitpunkt der Genehmigung besteht nach Auffassung der Behörde nun ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Fledermäuse, dem durch Abschaltungen begegnet werden müsse.

Was hat das OVG Lüneburg entschieden?

Das OVG Lüneburg hat noch kein abschließendes Urteil über die Rechtmäßigkeit der nachträglichen Abschaltanordnung gefällt, sondern nur über den Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit entschieden. Damit war Prüfungsmaßstab nicht die Rechtmäßigkeit des entsprechenden Bescheids, sondern die Erfolgschancen im Hauptsacheverfahren – die dann gegeben sind, wenn das Gericht den Bescheid nach summarischer Prüfung für rechtswidrig hält.

Das Gericht hat an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten, wonach nachträgliche Anordnungen auf der Grundlage des § 3 Absatz 2 BNatSchG möglich sind. Damit sind insbesondere Entwicklungen der Avifauna im und um den Windpark betroffen. Anders als bei Beantragung der Genehmigung trage die zuständige Behörde die Beweislast für eine nach Genehmigung eintretenden signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos. Dabei dürfe sie sich sowohl auf die Totfundmeldungen, als auch auf das von der planenden Gemeinde vorgelegte Kartierungsgutachten stützen und müsse einen entsprechenden Bescheid nicht detailliert begründen. Auch sei nicht der gleiche Untersuchungsmaßstab geboten wie bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen.

Nach Auffassung des OVG Lüneburg fallen solche nachträglichen Veränderungen auch in den Verantwortungsbereich des Anlagenbetreibers, sodass er mit Abschaltungen reagieren muss. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die für Planfeststellungsverfahren nachträgliche Änderungen des Naturraums nicht mehr dem Vorhabenträger zurechnet (Urteil vom 28. März 2013 – 9 A 22/11 –, juris, Rn. 123) hält das OVG Lüneburg für nicht auf Genehmigungen nach § 13 BImSchG übertragbar.

Eine Ausnahme vom Tötungsverbot gemäß § 45 Absatz 7 BNatSchG hätte die Behörde nach Auffassung des Gerichts nicht erteilen müssen. Die Erteilung einer Ausnahme sei jedenfalls nur zulässig, wenn keine zumutbaren Alternativen bestehen. Hier sei aber nicht dargelegt, dass keine Standortalternative besteht. Eine Ausnahme käme deswegen erst dann in Betracht, wenn die Energieerzeugung in der Region bezüglich bestehender anderer Windenergieanlagen ausgeschöpft sei. Die Beantwortung der umstrittenen Frage, ob eine Ausnahme für Windenergieanlagen aufgrund des mit ihrem Betrieb verfolgten öffentlichen Interesse am Klimaschutz möglich ist, umgeht das Gericht damit.

Zuletzt stellt das Gericht denkbar knapp fest, dass der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts nicht dazu führe, dass das anzuwendende Recht anders ausgelegt werden müsse. Dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts ließen sich keine generellen Grenzen für einen nachträglichen Eingriff in den Betrieb von Windenergieanlagen zum Schutz von Fledermäusen entnehmen. Erst recht nicht dort, wo die Abschaltungen nur zu geringfügigen Ertragsminderungen führen. Gemäß Artikel 20a GG sei der Staat auch ausdrücklich in der Verantwortung neben den natürlichen Lebensgrundlagen die Tiere zu schützen.

Fazit

Der Beschluss des OVG Lüneburg ist in Bezug auf zwei Themenkomplexe aufschlussreich: Zum einen müssen Windparkbetreiber auch noch Jahre nach der Genehmigung aufgrund der Aktivitäten von windenergiesensiblen Arten mit Betriebseinschränkungen rechnen und sich diese zurechnen lassen. Die rechtlichen Begründungen sind allerdings nicht überzeugend, insbesondere sind gegen die Anwendbarkeit des § 3 Absatz 2 BNatSchG, gegen die Nichtanwendung von Ausschlussfristen und die Verantwortlichkeit von Windenergieanlagenbetreibern gewichtige Argumente vorzubringen. Diese Aspekte werden im Hauptsacheverfahren ggf. einer tieferen Betrachtung unterzogen.

Zum anderen illustriert die Entscheidung, dass auch der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts das Spannungsfeld zwischen Klimaschutz und Artenschutz – zumindest nach Auffassung des OVG Lüneburg – nicht unmittelbar aufzulösen vermag. Anstelle einer Betrachtung der Windenergieerzeugung im Kontext ihres Beitrags zum Klimaschutz liegt der Schwerpunkt der Bewertung in der gerichtlichen Abwägung auf den wirtschaftlichen Folgen beziehungsweise Ertragseinbußen des Betriebs. Unverständlich ist aber, weshalb das Gericht sich mit dem Beschluss des Bundesverfassungsgericht im Grunde „außerhalb der Gesetzesanwendung“ in Form eines Annexes in den Entscheidungsgründen auseinandersetzt und nicht – wie auch von uns vorgetragen – beispielsweise im Rahmen des Erfordernisses einer Ausnahmeerteilung. Denn die Ausnahmeprüfung dürfte sich aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgericht inhaltlich anders vollziehen, als dies bisher der Fall war. Auch dies dürfte ggf. im Hauptsacheverfahren einen relevanten Punkt darstellen.


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