Update zur verpflichtenden bedarfsgesteuerten Nachtkennzeichnung

02.07.2019 Update zur verpflichtenden bedarfsgesteuerten Nachtkennzeichnung

In gut einem Jahr soll es soweit sein: Zum Stichtag 20. Juli 2020 wird die Ausstattung von Windenergieanlagen mit Einrichtungen der bedarfsgesteuerten Nachtkennzeichnung (sogenannte BNK) verpflichtend sein, wir berichteten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht im Einzelfall eine Ausnahme von dieser Pflicht zugelassen wird. Hierzu hat die Bundesnetzagentur jüngst ein Hinweispapier und ein entsprechendes Antragsformular veröffentlicht, womit Anträge auf Befreiung von der Pflicht zur bedarfsgesteuerten Nachtkennzeichnung im Falle der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit vorgenommen werden sollen. Ebenso hat die Bundesnetzagentur ein Konsultationsverfahren zur BNK in die Wege geleitet. Anlass genug also für einen kleinen Rundumblick, was sich im Bereich der BNK derzeit tut.

Hintergrund

Mit dem Energiesammelgesetz wurde in § 9 EEG 2017 ein neuer Absatz 8 eingefügt, der für alle neuen Windenergieanlagen ab dem 1. Juli 2020 gilt.

§ 9 Absatz 8 EEG 2017 sieht vor, dass Betreiber von Windenergieanlagen an Land, die nach den Vorgaben des Luftverkehrsrechts zur Nachtkennzeichnung verpflichtet sind, ihre Anlagen mit einer Einrichtung zur bedarfsgesteuerten Nachtkennzeichnung von Luftfahrthindernissen ausstatten müssen. Weil nach den Vorgaben des Luftverkehrsrechts alle Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von über 100 Metern zur Befeuerung verpflichtet sind, sind von der Regelung - ggf. mit einigen wenigen Ausnahmen - alle Windenergieanlagen betroffen. Die Pflicht kann hierbei auch durch eine Einrichtung zur Nutzung von Signalen von Transpondern von Luftfahrzeugen erfüllt werden, vgl. hierzu ausführlich unsere News vom 13. Dezember 2018.

Aufgrund der Übergangsbestimmungen im EEG 2017 gilt die Neuregelung auch für alle Bestandsanlagen. Außerdem ist die Nichterfüllung der Regelung auch sanktionsbewehrt: gemäß der neuen Regelung in § 52 Absatz 2 Nummer 1a EEG 2017 wird die Nichterfüllung sanktioniert, indem sich der anzulegende Wert auf den Monatsmarktwert verringert.

Keine Regel ohne Ausnahme

Ausdrücklich vorgesehen ist im Gesetz allerdings auch die Möglichkeit einer Befreiung von der Pflicht zur BNK. Die Bundesnetzagentur kann „auf Antrag im Einzelfall Ausnahmen zulassen“, sofern die Erfüllung der Pflicht wirtschaftlich unzumutbar ist. Wie ein solcher Antrag auszusehen hat und wann die wirtschaftliche Unzumutbarkeit nach Ansicht der Bundesnetzagentur vorliegt, ergibt sich aus dem eingangs bereits erwähnten Hinweispapier, abrufbar hier.

In diesem wird zunächst empfohlen den Antrag schriftlich oder in Textform zu stellen und - zum Zwecke der Beschleunigung der Bearbeitung – das mitveröffentlichte Antragsformular zu verwenden. Etwas komplexer fallen allerdings die Hinweise bezüglich des Vorliegens der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit aus. Diese wird vermutet, wenn

1. die Windenergieanlage innerhalb von drei Jahren nach Beginn der Pflicht zur bedarfsgesteuerten Nachtkennzeichnung ihren Zahlungsanspruch nach EEG verliert, oder

2. die voraussichtlichen Kosten der Ausstattung mit einem BNK-System 3 % der voraussichtlichen Umsatzerlöse bis zum Ende der Förderdauer der Windenergieanlage übersteigen.

Bezüglich letzterem Punkt soll es also – vereinfacht gesagt – darauf ankommen, in welchem Verhältnis die erwarteten Einnahmen zu den Kosten des BNK-Systems stehen. Unter anderem muss nachgewiesen werden, dass sich der Anlagenbetreiber um eine „möglichst kostengünstige Beschaffung eines luftverkehrsrechtlich zulässigen BNK-Systems bemüht hat“.

Allerdings sind auch ausdrücklich andere, unbenannte Gründe möglich, aufgrund derer sich eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit ergeben kann. Diese sind substantiiert zu begründen und nachzuweisen. Welche dies sein könnten, wird von der Bundesnetzagentur nicht weiter thematisiert. Denkbar sind aber etwaige Einzelfälle, in denen die Vermutungsregeln möglicherweise aufgrund knapper Überschreitung der Dauer von drei Jahren oder der geforderten 3 % nicht greifen, aber dennoch insgesamt von einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit auszugehen ist.

Transponder vs. Radar

Die in § 9 Absatz 8 Satz 4 EEG 2017 ausdrücklich vorgesehene, aber eine Anpassung des luftfahrtrechtlichen Rahmens erforderlich machende Transpondertechnologie sorgt derzeit nach wie vor für (Rechts-) Unsicherheit. Eine Anpassung der einschlägigen Regelungen in der AVV Kennzeichnung ist immer noch nicht erfolgt.

Mit diesem Problem beschäftigt sich nun auch eine kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen an die Bundesregierung, BT-Drs. 19/10366. Insbesondere ging es hier um die Frage, ob die Transponderlösung im ersten Halbjahr 2019 in einen Entwurf der AVV übernommen werden kann und ob der Entwurf daraufhin wie geplant im zweiten Halbjahr 2019 in Kraft treten kann. Die Antwort der Bundesregierung hierzu dürfte allerdings kaum für mehr Klarheit sorgen. Man habe ein Gutachten in Auftrag gegeben, welches eine Sicherheitsbewertung mit einschließe. Nach dem zeitnah geplanten Abschluss der Untersuchung sei die Vorlage eines Entwurfs zur Änderung der AVV vorgesehen, so die Bundesregierung.

In der Zwischenzeit ist jedenfalls Fakt, dass eine Verabschiedung eines Entwurfs noch im ersten Halbjahr 2019 nicht zustande gekommen ist. Wann hiermit zu rechnen ist, bleibt unklar.

Fällt die Frist?

Quasi mehr oder minder zeitglich zur Veröffentlichung des Hinweispapiers hat die Bundesnetzagentur ein Konsultationsverfahren in die Wege geleitet. Ziel ist es zu prüfen, in welchem Umfang BNK-Systeme bis zum Stichtag im nächsten Jahr überhaupt am Markt verfügbar sind und in welchem Umfang diese flächendeckend eingebaut werden können.

Unsicherheiten, so die BNetzA, ergeben sich insbesondere aus der soeben thematisierten ausstehenden Anpassung des luftfahrtrechtlichen Rahmens. Wird diese nicht zugelassen, dann bliebe es bei den erheblich teureren Radartechnologien, mit denen dann nicht der Windpark, sondern jede Windkraftanlage auszustatten wäre. Konkret stellt die Bundesnetzagentur in dem Verfahren Fragen etwa hinsichtlich der Möglichkeit der Durchführung von (Änderungs-) Genehmigungsverfahren oder der Durchführung der tatsächlichen baulichen Anpassungsmöglichkeit der Windenergieanlagen innerhalb der Frist des § 9 Absatz 8 EEG 2017. Aufgefordert sind im Rahmen des Konsultationsverfahrens alle betroffenen Betreiber, Hersteller, Vertriebe oder Behörden, bis spätestens 29. Juli 2019 eine Stellungnahme abzugeben.

Das nunmehr eingeleiteten Konsultationsverfahren lässt erkennen, dass die Bundesnetzagentur die – bereits absehbar – eintretenden Probleme der Umsetzbarkeit der Regelung zumindest im Blick hat. Im Hinblick auf den immer knapper werdenden Zeitrahmen und die sanktionsbewehrten Konsequenzen der BNK-Regelung für die Anlagenbetreiber ist dies ebenso begrüßenswert wie notwendig. Ob hierdurch für mehr Rechtssicherheit gesorgt werden wird, bleibt abzuwarten.

Ansprechpartner

Julia Rawe
Rechtsanwältin

E-Mail: Rawe@vbvh.de
Tel.: 030/8092482-20

Ansprechpartner

Dr. Jörn Bringewat
Rechtsanwalt und assoziierter Partner

E-Mail: Bringewat@vbvh.de
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