Mit einem vielbeachteten Beschluss hat das Oberverwaltungsgericht Münster die Vollziehung der sogenannten Markterklärung des BSI vorläufig ausgesetzt. Keines der derzeit am Markt erhältlichen Geräte genüge den gesetzlichen Anforderungen. Die Auswirkungen des Beschlusses auf einzelne Akteure sind im Detail zwar noch unklar. Eines aber dürfte sicher sein: Der flächendeckende Rollout und damit die Digitalisierung der Energiewende werden durch die Entscheidung weiter verzögert.
Was ist der Hintergrund der Entscheidung?
Das Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) sieht vor, dass in den kommenden Jahren alle Stromverbrauchs- und Erzeugungseinrichtungen mit sogenannten Smart-Meter-Gateways versehen werden. Damit soll die Digitalisierung der Energiewende vorangetrieben werden. Voraussetzung für den sogenannten Rollout – also die flächendeckende Ausstattung durch die Messstellenbetreiber – ist jedoch, dass das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) nach entsprechender Prüfung feststellt, dass mindestens drei voneinander unabhängige Unternehmen intelligente Messsysteme am Markt anbieten, die den gesetzlichen Standards zu Sicherheit und Interoperabilität entsprechen. Diese „Markterklärung“ hat das BSI im Februar 2020 als Allgemeinverfügung erlassen und den sofortigen Vollzug angeordnet. Dies bedeutete, dass alle grundzuständigen Messstellenbetreiber (in der Regel der Verteilnetzbetreiber) ab diesem Zeitpunkt verpflichtet waren, mit dem Rollout zu beginnen und Anschlussnehmer und Anschlussnutzer den Einbau eines intelligenten Messsystems dulden mussten. Das BSI hatte bestimmte Gruppen, für die ein Einbau grundsätzlich vorgesehen ist, vom Anwendungsbereich der Markterklärung jedoch zunächst ausgenommen. So war eine solche Ausnahme unter anderem für Messstellen vorgesehen, bei denen eine registrierende Lastgangmessung („RLM“) erfolgt.
Was hat das OVG Münster entschieden?
Der Beschluss des OVG Münster vom 4. März 2021 (21 B 1162/20) ist der Abschluss eines Eilverfahrens, das ein Unternehmen aus dem Raum Aachen gegen das BSI geführt hatte. Eine Entscheidung in der Hauptsache ist noch nicht ergangen, das Verfahren hierzu ist noch in erster Instanz vor dem Verwaltungsgericht Köln anhängig. Das OVG hat mit seinem Beschluss die Vollziehung der Markterklärung des BSI nun indes vorläufig – bis zur Entscheidung in der Hauptsache – ausgesetzt. Denn es geht davon aus, dass die Markterklärung rechtswidrig ist und deshalb kein öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung besteht.
Seine Entscheidung stützt das OVG Münster im Wesentlichen auf zwei Punkte: Zum einen erfülle keines der derzeit am Markt verfügbaren Geräte die im MsbG gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen. Zwar stünden einige im Einklang mit der sogenannten Stammrichtlinie des BSI und seien entsprechend zertifiziert worden. Dies reiche jedoch nicht aus, weil die Technische Richtlinie selbst in relevanten Teilen unwirksam sei. Die Technische Richtlinie sei schon nicht im gesetzlich vorgesehenen Verfahren entstanden. So sei die Anhörung des Ausschuss Gateway-Standardisierung, die vor Neuerungen technischer Richtlinien verpflichtend sei, mangels Einrichtung des Ausschusses unterblieben. Das BSI habe weiterhin die Anforderungen an Smart-Meter-Gateways unzulässigerweise unter die gesetzlich vorgesehenen Standards abgesenkt.
Im Übrigen habe das BSI auch nicht einzelne Fallgruppen von der Markterklärung ausnehmen dürfen. Dies stünde im Widerspruch zum flächendeckenden Rollout, der nach der gesetzgeberischen Konzeption einheitlich dann beginnen solle, wenn Geräte für alle vorgesehenen Anwendungsfälle verfügbar sind.
Im Klartext heißt das: Die bisher verfügbaren Geräte sind nach Ansicht des OVG Münster schlicht nicht gut genug.
Was folgt daraus?
Wie jede gerichtliche Entscheidung wirkt auch der Beschluss des OVG Münster zunächst nur zwischen den am Verfahren Beteiligten. Der sofortige Vollzug ist also zunächst nur gegenüber dem klagenden Unternehmen ausgesetzt. Es sprechen jedoch gute Argumente dafür, dass in diesem Fall der Beschluss ausnahmsweise über den Einzelfall hinaus Wirkung entfaltet. Denn die Markterklärung kann sinnvollerweise nur für alle Marktteilnehmer gleichermaßen gelten oder eben nicht. Auch geht das OVG selbst in einer Pressemitteilung ganz allgemein davon aus, dass „nun vorläufig weiterhin andere Messsysteme eingebaut werden dürfen“.
Folgt man dieser Auslegung, so wäre die Rollout-Pflicht für alle grundzuständigen Messstellenbetreiber gestoppt. Grundzuständige und wettbewerbliche Messstellenbetreiber könnten außerdem weiterhin nicht-zertifizierte Geräte verbauen. Daneben dürfen in jedem Fall auch zertifizierte Geräte weiter eingebaut werden, die bestehenden Zertifikate verfallen nicht etwa aufgrund des Beschlusses.
Viele Fragen bleiben jedoch zunächst offen: Was passiert mit den bestehenden Zertifikaten, falls das BSI seine Richtlinien anpasst? Können Anschlussnutzer den Einbau (aktuell zertifizierter) Geräte verweigern? Wer bezahlt für potentielle finanzielle Schäden, sollten bereits bestellte/gelieferte Geräte nicht mehr verbaut werden können? Je nach Reaktion des BSI – lässt es sich auf die Argumentation des Gerichts ein oder verfolgt es die Hauptsache über mehrere Instanzen, was Jahre dauern könnte – und des Gesetzgebers könnte eine endgültige Klärung lange auf sich warten lassen.
In der Zwischenzeit dürften Akteure weitgehend auf belastbare und praktikable vertragliche Regelungen untereinander angewiesen sein. Bei Fragen hierzu unterstützen wir Sie gerne!
