Kundenanlage ja oder nein? – Neues Urteil zur Gretchenfrage für Quartierskonzepte

06.06.2018 Kundenanlage ja oder nein? – Neues Urteil zur Gretchenfrage für Quartierskonzepte

Für viele dezentrale Energiekonzepte ist die Einordnung als sogenannte Kundenanlage im Sinne des § 3 Nummer 24a EnWG ein entscheidendes Kriterium für das wirtschaftliche und praktische Gelingen des jeweiligen Projekts. Eine aktuelle Entscheidung zum Kundenanlagenbegriff des Oberlandesgericht Frankfurt vom 8. März 2018 – 11 W 40/16 (Kart), abrufbar hier, hat deswegen große Bedeutung für die Praxis dezentraler Versorgungsmodelle. Die rechtlichen Implikationen der Entscheidung der Frankfurter Richter sind vielfältig, weitreichend und nicht einfach zu fassen. Wir wollen dennoch eine Bestandsaufnahme und natürlich auch einen Ausblick wagen.

Die Kundenanlage im Sinne des EnWG – Worum geht es?

Dezentrale Quartierskonzepte in verschiedenen Formen und Ausprägungen haben in der Regel gemeinsam, dass zumindest ein Teil des Strombedarfs aus dezentralen Erzeugungsanagen „im Quartier“ gedeckt werden soll. Zudem sind solche Modelle in aller Regel auf die energiewirtschafsrechtliche Einordnung als Kundenanlage im Sinne des § 3 Nummer 24a Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) ausgelegt. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um eine Abgrenzung zum „Netz der allgemeinen Versorgung“, also vom öffentlichen Stromnetz. Die Kundenanlage ist gewissermaßen eine netzähnliche Stromleitungsinfrastruktur, die aber außerhalb des energiewirtschaftsrechtlich regulierten Netzbetriebs liegt.

Die Kundenanlage soll in Quartierskonzepten typischerweise die innerhalb des Quartiers liegenden Abnahmestellen für Strom sowie die zur Versorgung des Quartiers dienenden Erzeugungsanlagen umfassen. Die Einordnung als Kundenanlage hat für die Entwickler und Nutzer von Quartierskonzepten den Vorteil, dass für den innerhalb der Kundenanlage erzeugten und dort an Verbraucher gelieferten Strom weder Netzentgelte, noch die weiteren netznutzungsbezogenen Umlagen und Abgaben anfallen. Insbesondere in Drittbelieferungskonstellationen, wie sie in Quartierskonzepten regelmäßig vorliegen, fallen zwar regelmäßig die EEG-Umlage (und teilweise auch die Stromsteuer) an. Denn eine EEG-Umlage-privilegierte Eigenversorgung kommt hier in aller Regel nicht in Betracht. Der Wegfall der Netzentgelte sowie der mit ihnen erhobenen Abgaben und Umlagen (z.B. KWKG-Umlage, StromNEV-Umlage, Offshore-Haftungsumlage) kann jedoch bereits ein erheblicher wirtschaftlicher Vorteil sein, der dem „Vor-Ort-Strom“ im Vertrieb die Konkurrenzfähigkeit sichert. Zudem sieht das Energiewirtschaftsrecht für Stromlieferungen innerhalb von Kundenanlagen gewisse administrative Erleichterungen vor (vgl. z.B. § 5 EnWG). Vor allem aber ist die Kundenanlage nicht Teil des öffentlichen Stromnetzes – und damit der komplexen und umfangreichen energierechtlichen Regulierung des Netzbetriebs sowie den damit einhergehenden Pflichten insgesamt entzogen.

Was ist denn nun eine solche Kundenanlage?

Wichtig ist: Das regulierte Netz der allgemeinen Versorgung ist die Regel, die der Regulierung entzogene Kundenanlage die Ausnahme. Daher sieht das Gesetz in § 3 Nummer 24a und 24b EnWG eine Reihe von speziellen Anforderungen vor, die eine Kundenanlage erfüllen muss, um auch tatsächlich als solche zu gelten. Eine netzähnliche Stromleitungsinfrastruktur zur „Erzeugung, Speicherung, Fortleitung oder Abgabe“ von Strom („Energieanlagen, vgl. § 3 Nummer 15 EnWG) kann danach nur dann als Kundenanlage angesehen werden, wenn die Energieanlagen

  • sich auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet befinden,
  • mit einem Energieversorgungsnetz oder mit einer Erzeugungsanlage verbunden sind,
  • für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas unbedeutend sind und
  • jedermann zum Zwecke der Belieferung der angeschlossenen Letztverbraucher im Wege der Durchleitung unabhängig von der Wahl des Energielieferanten diskriminierungsfrei und unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden.

In der Praxis ist das Vorliegen der Voraussetzungen a), c) und d) regelmäßig umstritten und war in der Vergangenheit auch bereits Gegenstand einiger Entscheidungen der Bundesnetzagentur und Landesregulierungsbehörden. Vereinzelt hat sich auch bereits die Rechtsprechung hiermit befasst. Der Streit über die einzelnen Begriffsmerkmale ist dabei für viele Quartierskonzepte existentiell. Denn können die Voraussetzungen des § 3 Nummer 24a EnWG nicht eingehalten werden, gilt die als Kundenanlage geplante (oder sogar bereits umgesetzte) Leitungsinfrastruktur im Ergebnis dann gegebenenfalls als regulierter Netzbereich. Die Folgen sind weitreichend, denn einerseits wird der vermeintliche Kundenanlagenbetreiber automatisch zum Netzbetreiber, der den entsprechenden energiewirtschaftlichen Anforderungen und Pflichten unterliegt, und andererseits ist der innerhalb der vermeintlichen Kundenanlage gelieferte Strom nicht (mehr) per se netzentgeltbefreit, so dass erheblich höhere Kosten pro gelieferter Kilowattstunde anfallen können, als kalkuliert und möglicherweise auch mit den Abnehmern vereinbart wurde.

Wie ist der Stand hinsichtlich der wesentlichen Merkmale einer Kundenanlage?

Wie so oft im Energierecht: Es kommt zunächst auf den Einzelfall an. Im Einzelnen waren die Kriterien für das Vorliegen einer Kundenanlage lange unklar und wurden in der Praxis auch nicht einheitlich gehandhabt. Es gab aber wohl eine gewisse Tendenz zu einer eher weiten Auslegung der einzelnen Anforderungen. Es konnten aber zunehmend gewisse Tendenzen aus der Spruchpraxis der Bundesnetzagentur abgeleitet werden, die teilweise bereits in eine andere, etwas strengere Richtung wiesen. Auch kommt den oben genannten Merkmalen unterschiedliches Gewicht zu. Insgesamt muss aber konstatiert werden, dass nach wie vor eine eher geringe Dichte gerichtlicher und behördlicher Entscheidungen zu den Detailfragen der Kundenanlagendefinition besteht. Der bisherige Diskussionsstand der einzelnen Merkmale der Kundenanlage kann grob wie folgt zusammengefasst werden:

  • So ist das Merkmal, dass sich die Kundenanlage auf einem räumlich zusammengehörenden Gebiet befinden muss, in aller Regel anzunehmen, wenn die Kundenanlage zur Versorgung eines Mehrfamilienhauses mit einer durchschnittlichen Ausdehnung dient. Auch Baugebiete oder mehrere bauliche Anlagen wurden aber noch als räumlich zusammengehörend angesehen, wenn keine Unterbrechungen durch andere als Erschließungsstraßen vorlagen und die Ausdehnung ein Gebiet in der Größenordnung bis zu 30.000 qm betraf.
  • Das Merkmal, dass die Kundenanlage unentgeltlich und diskriminierungsfrei zur Durchleitung zur Verfügung stehen muss, wurde bislang jedenfalls dann bejaht, wenn keine entsprechenden vertraglichen oder tatsächlichen Begrenzungen bestehen. Dabei wurde auch die Erhebung eines „Nutzungsentgelts“ bei Gelegenheit der Durchleitung nicht zwangsläufig als Widerspruch zur Unentgeltlichkeit gesehen, die Kosten durften allerdings nicht verbrauchsbezogen (pro Kilowattstunde) erhoben werden.
  • Das Merkmal der Wettbewerbsbedeutung ist wohl das auch bisher am kontroversesten behandelte. So existiert Rechtsprechung des Berliner Kammergerichts (KG Berlin, Beschl. v. 20. März 2014 – 2 W 16/16) wonach die Wettbewerbsbedeutung bereits bei 90 angeschlossenen Abnahmestellen erreicht sei. Nach der Spruchpraxis der Regulierungskammer Hessen (Beschluss vom 29. August 2016, Az. III 3 – 75 s40#011 RKH 170/2016, abrufbar hier) wurden aber auch bereits Abnahmestellenmengen in der Größenordnung um 400 noch als für den Wettbewerb unbedeutend angesehen.

Was hat das Oberlandesgericht Frankfurt entschieden?

Die Frankfurter Richter haben in ihrem vielbeachteten Beschluss vom 8. März 2018 die Entscheidung der Regulierungskammer Hessen aufgehoben. Im Ergebnis lehnten sie also das Vorliegen einer Kundenanlage ab. Dabei haben sie einerseits einen weiteren Beitrag zur Diskussion um das Verständnis des § 3 Nummer 24a EnWG geliefert, was der allgemeinen Rechtssicherheit in diesem Bereich durchaus zuträglich ist. Andererseits ist die Entscheidung aber auch von einem eher einschränkenden Verständnis des Kundenanlagenbegriffs geprägt, das sich mit den derzeit zu beobachtenden Tendenzen in der politischen und rechtlichen Diskussion um die Kundenanlage deckt. Insofern wurde das Urteil in der Praxis auch sehr unterschiedlich bewertet. Aufgrund der geringen Zahl verfügbarer Entscheidungen darf jedenfalls prognostiziert werden, dass der Beschluss für die Praxis bis auf Weiteres großes Gewicht entfalten wird.

Doch was haben die Richter nun genau zu den verschiedenen Begriffsmerkmalen einer Kundenanlage gesagt?

  • In dem konkreten Fall ging es um ein klassisches Quartierskonzept, in dem gegenwärtig 397 Wohneinheiten innerhalb eines zusammengehörigen Wohngebiets mit Strom versorgt werden. Es handelt sich dabei um mehrere Gebäude mit Mietwohnungen. Da das Gericht insgesamt Zweifel hatte, ob die Voraussetzungen für eine Kundenanlage vorliegen, entschied es letztlich dagegen. Denn bei der Kundenanlage handele es sich eben um eine Ausnahme vom „weiten Netzbegriff“, die in Zweifelsfällen dann eben nicht bejaht werden könne. Bei fortbestehenden Zweifeln über den Status einer technischen Anlage sei diese also dem regulierten Netzbetrieb zuzuordnen.
  • Das Gericht befasste sich vor allem umfangreich mit der Frage der Unentgeltlichkeit der Stromdurchleitung. Kernargument des Gericht war hierbei, dass im konkreten Fall bestehende Zweifel daran, ob nicht doch ein „verstecktes“ verbrauchsbezogenes Entgelt erhoben werde, nicht aufgelöst werden konnten. Die Zweifel bestanden vor allem auch, da trotz der Entgeltbefreiung die Versorgung kalkulatorisch nicht merklich günstiger als die Versorgungstarife der übrigen Lieferanten angeboten werden konnte. Diese Zweifel gingen letztlich zu Lasten des (vermeintlichen) Kundenanlagenbetreibers.
  • Zudem sah das Gericht auch das Merkmal des räumlich zusammengehörenden Gebietes im dortigen Fall kritisch, ohne sich endgültig zu der Auslegung des Begriffsmerkmals positionieren. Ohnehin handele es sich hierbei um ein Begriffsmerkmal von „eher untergeordneter Bedeutung“. Jedenfalls wenn nur ein Grundstück betroffen sei, liege in der Regel ein zusammengehöriges Gebiet vor. Auch ein sich über mehrere Grundstücke oder Gebäude erstreckendes Gebiet sei aber möglicherweise erfasst, wenn es als einheitlich wahrgenommen werden kann. Dies sei im vorliegenden Fall allerdings nicht abschließend zu beurteilen. Zudem sagt das Gericht ausdrücklich, dass weder allein die konkrete räumliche Ausdehnung noch eine querende Straße zwingend gegen oder für eine räumliche Zusammengehörigkeit sprechen. Es muss hier also bei einer umfassenden Betrachtung des Einzelfalls bleiben.
  • Die Leitungsinfrastruktur sei vorliegend auch nicht unbedeutend für den Wettbewerb. Die kalkulierte Entnahmemenge in der Anlage von etwa 1 Million kWh aus der vorgelagerten Netzebene, in der etwa 4,2 Milliarden kWh entnommen würden und das darauf ableitbare Verhältnis von 0,3 Promille sei für die Einordnung irrelevant. Es müsse vielmehr ein absolutes Verständnis zugrunde gelegt werden, wonach die Menge der Stromentnahme und die Zahl der Abnahmestellen schlicht zu viel sei. Damit erteilt das Gericht der teilweise diskutierten „relativen“ Auslegung, die insbesondere auf einen Abgleich mit dem übrigen Netzgebiet bzw. dem „Marktumfeld“ der Kundenanlage abstellt, eine klare Absage. Diese Auslegung begründet das Gericht auch ausführlich und verweist hierfür auch auf die Beschlusspraxis der Bundesnetzagentur. Diese habe z.B. die Versorgung von 457 Wohnungen in 22 Gebäuden auf einer Fläche von über 44.000 qm bzw. von 515 Wohnungen auf ca. 53.000 qm als nicht mehr wettbewerbsunbedeutend (also „zu groß“ für eine Kundenanlage) eingeordnet. Die Bundesnetzagentur habe im vorliegenden Verfahren auch Stellung genommen und habe hier vertreten, dass jedenfalls bei einer Anzahl von deutlich über 100 angeschlossenen Letztverbrauchern nicht mehr ohne weiteres von einer Wettbewerbsirrelevanz – und damit einer Kundenanlage – ausgegangen werden könne.

Was bedeutet das für die Praxis?

Das Urteil und die allgemeine Tendenz zur „Verengung“ des Kundenanlagenbegriffs haben weitreichende Folgen für die Praxis dezentraler Energieversorgungskonzepte. Denn bei diesen ist häufig ein Herzstück der Planung und Kalkulation, dass die Umsetzung im Rahmen einer Kundenanlage erfolgt. Auf dieser Grundalge wurden in der Vergangenheit auch bereits Projekte realisiert. Eine Einordnung als Kundenanlage mit den entsprechenden Privilegien wird jedoch immer schwieriger, wenn deren Anwendungsbereich immer enger wird. Aus der Frankfurter Entscheidung lässt sich wohl entnehmen, dass bei einer Zahl jenseits von 100 angeschlossenen Abnahmestellen die Voraussetzungen einer Kundenanlage in Zukunft häufig nicht mehr bejaht werden dürften. Die Weitergabe von Kosten für den Betrieb einer Kundenanlage sowie großzügige räumliche Ausdehnungen dürften künftig ebenfalls dem Risiko einer strengeren Prüfung unterliegen, als dies in der Praxis bislang vielfach gehandhabt wurde.

Die Planung, Entwicklung und der Betrieb von Versorgungskonzepten unter Nutzung einer Kundenanlage weisen zudem weitere Herausforderungen auf: Denn ob es sich bei der relevanten Leitungsinfrastruktur um eine Kundenanlage handelt oder nicht, kann auch vom tatsächlichen Verhalten des Betreibers oder der vertraglichen Gestaltung der Versorgungsverhältnisse innerhalb der Kundenanlage abhängen. Zudem besteht auch kein grundsätzlicher „Bestandsschutz“ für das Vorliegen einer Kundenanlage. Schließt ein Netzbetreiber eine Leitungsinfrastruktur als Kundenanlage an sein Energieversorgungsnetz an und werden keine Abgaben für den innerhalb der Kundenanlage erzeugten und gelieferten Strom erhoben, bedeutet das also nicht per se, dass dies nicht im Rahmen geltender Verjährungsansprüche noch erfolgen kann, wenn sich die rechtliche Beurteilung als Kundenanlage – etwa aufgrund neuer Rechtsprechung – im Nachhinein als falsch erweist. Dann wiederum kann sich die Frage stellen, ob und inwieweit der vermeintliche Kundenanlagenbetreiber etwaige Nachforderungen wiederum an seine „Anschlussnehmer“ weiterreichen kann. Im Einzelfall könnten in solchen Konstellationen gegebenenfalls auch Schadensersatzansprüche oder vertragliche Absicherungen zwischen den Beteiligten in Betracht kommen. Ob dies allerdings die Projektkalkulationen retten und die sich aus dem Netzbetreib ergebenden energiewirtschaftsrechtlichen Pflichten überlagern kann, kann nicht pauschal beantwortet werden und muss in jedem Einzelfall geprüft werden.

Unser Fazit

Einerseits ist zu begrüßen, dass die Anforderungen an das Vorliegen einer Kundenanlage zunehmend an Kontur gewinnen und die Rechtsprechung und die Bundesnetzagentur hier zu mehr Rechtssicherheit beitragen. Andererseits kann für die Praxis dezentraler Energiekonzepte ein allzu enges Verständnis der Kundenanlage in vielen Fällen ein K.O.-Kriterium sein. Angesichts der ohnehin bestehenden vielfachen regulatorischen Hürden, mit der sich die Nutzer solcher Konzepte konfrontiert sehen, trägt die aktuelle Entscheidungspraxis zu Kundenanlage sicherlich nicht dazu bei, die urbane und dezentrale Energiewende weiter voranzubringen. Jedenfalls müssen Planer und Betreiber von Quartierskonzepten und ähnlichen Modellen weiterhin sorgfältig prüfen, ob sie die Voraussetzung an eine Kundenanlage auch wirklich erfüllen und sich bestenfalls bereits vorab intensiv mit den etwaigen Rechtsfolgen auseinandersetzen. Sollten Sie hierbei Unterstützung benötigen, stehen wir Ihnen natürlich gerne zur Verfügung...

Ansprechpartner

Dr. Jörn Bringewat
Rechtsanwalt

E-Mail: Bringewat@vbvh.de
Tel.: 030/8092482-20

Ansprechpartner

Dr. Bettina Hennig
Rechtsanwältin

E-Mail: Hennig@vbvh.de
Tel.: 030/8092482-20