Am 21. Dezember 2018 ist die Richtlinie (EU) 2018/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 zur Förderung der Nutzung von Energie aus erneuerbaren Quellen, kurz „Erneuerbare Energien-Richtlinie“ oder „RED II“ in Kraft getreten (abrufbar hier). Die Mitgliedstaaten müssen die RED II nun bis zum 30. Juni 2021 in nationales Recht umsetzen. Was bedeutet das für das deutsche Recht? Da es sich bei der RED II und den sie begleitenden weiteren Neuregelungen um sehr umfangreiche Regelungspakete handelt, können wir diese Frage hier nur „häppchenweise“ behandeln. Im folgenden Beitrag widmen wir uns dabei einem der bislang am heißesten diskutierten Bereiche: nämlich den Auswirkungen, die die neue europarechtliche Rechtslage für die Umsetzung dezentraler Energiekonzepte in Deutschland haben könnte. Der hierfür geltende regulatorische Rahmen ist derzeit derart komplex, dass immer wieder sogar von einer „Verhinderungsrechtslage“ gegen dezentrale Modelle gesprochen wird. Wir gehen im folgenden Beitrag der Frage nach, ob dies nach den nunmehr geltenden europarechtlichen Regelungen so bleiben kann.
Kurz noch einmal zum Hintergrund: Die EE-Richtlinie gehört zum sogenannten EU-Energie-Winterpaket, das energie- und klimapolitischen Ziele bis 2030 setzt. Es besteht aus der Strommarkt-Richtlinie, der Verordnung zum Strommarkt, der Verordnung zur Risikovorsorge im Stromsektor, der Neufassung der ACER-Verordnung, der Verordnung über das Governance-System für die Energie-Union und für den Klimaschutz, der Revision der Energieeffizienz-Richtlinie und der Gebäudeeffizienzrichtlinie. Bis zum Jahr 2030 soll der Anteil von erneuerbaren Energien am Gesamtenergieverbrauch in der EU auf 32 % steigen. Die RED II bezieht sich dabei nicht nur auf Strom, sondern auch auf den Verkehrs- und den Wärmesektor und verfolgt insoweit einen umfassenden Ansatz. In dem vorliegenden Beitrag konzentrieren wir uns jedoch zunächst auf Auswirkungen im Stromsektor und hier wiederum im Wesentlichen auf die dezentralen Energieversorgungskonzepte.
Umsetzungsspielraum des Gesetzgebers
Vielfach hört man derzeit, dass Dieses oder Jenes in der RED II ja nun verbindlich geregelt sei und dass sich hieraus ja nun auch unmittelbare Folgen für die nationale Rechtslage ableiten ließen. Ganz so ein-fach ist es allerdings nicht: Anders als bei EU-Verordnungen, die unmittelbar auch in den Mitgliedstaaten gelten, müssen Richtlinien wie die REDII erst einmal in nationales Recht umgesetzt werden, damit sie konkrete Auswirkungen haben. Im Rahmen der Umsetzung besteht dabei stets ein gewisser Spielraum des nationalen Gesetzgebers. Wo dieser endet und was der Gesetzgeber im deutschen Energierecht in jedem Fall ändern muss, wird Gegenstand einer intensiven Debatte in den nächsten beiden Jahren sein. Diese Debatte verspricht spannend zu werden. Denn die Richtlinie enthält eine Vielzahl an Vorgaben, die im Widerspruch zur aktuellen Situation in Deutschland stehen. Wir möchten mit diesem Beitrag einen Anfang machen und legen dar, was unseres Erachtens aus rechtlicher Sicht alles geändert werden muss.
(An dieser Stelle nur vorsorglich die folgende Klarstellung: Dass über das Folgende hinaus – wenn denn ein entsprechender gesetzgeberischer Wille vorhanden wäre – auch noch viel mehr im Sinne einer konsequenten und schnelleren Energiewende geändert werden sollte, ist selbstverständlich, aber nicht Gegenstand dieses Beitrags.)
Dezentralität als Chance?! – In der RED II ist Zukunft, was im EEG schon Vergangenheit ist
Die Richtlinie betont bereits ab Erwägungsgrund 3 die sich aus dem beschleunigten Ausbau der erneuerbaren Energien und dezentralen Versorgungsstrukturen ergebenden Chancen. Schon hier steht der über den konkreten Regelungen schwebende „Geist des Gesetzes“ in deutlichem Kontrast zu den Begründungen der letzten EEG-Fassungen von 2012, 2014 und 2017, die maßgeblich darauf ausgerichtet waren, dezentrale Konzepte und insbesondere die Eigenversorgung stark zu begrenzen und die befürchteten damit einhergehenden „Entsolidarisierungseffekte“ auszuschließen.
Die RED II zeichnet ein gänzlich anderes Bild, wobei man sich als leidgeprüfter deutscher Energierechtsanwender verwundert die Augen reibt: Eigenversorgung aus erneuerbaren Energien, gemeinschaftlich handelnde Eigenversorger, Erneuerbare-Energien-Gemeinschaften, Speicher – das alles soll auf einmal wieder etwas „Gutes“ sein? Etwas Gewolltes? Etwas, das es zu fördern und nicht einzuhegen und strengstens zu kontrollieren gilt? Die Richtlinie erinnert insoweit stark an die älteren EEG-Fassungen von 2009 und 2004 und die damals herrschende „Aufbruchsstimmung“ in eine dezentralere, kreativere und diversere Energiewelt. Damals galten auch in Deutschland Eigenversorgung und dezentrale Energiekonzepte noch als etwas Wünschenswertes. Betreiber von PV-Anlagen, die bis Mitte 2012 in Betrieb genommen wurden, konnten bzw. können sogar noch eine finanzielle Förderung von vor Ort verbrauchtem Strom in Anspruch nehmen. Auch schon längst wieder abgeschaffte Relikte wie das Marktintegrationsmodell oder das solare Grünstromprivileg atmeten diesen Geist.
To-do-Liste für den deutschen Gesetzgeber
Doch was genau ist denn jetzt so spannend an den neuen Vorgaben der RED II? Im Einzelnen enthält die Richtlinie eine Reihe von Regelungen, die im Kontrast zum derzeit geltenden deutschen Energierecht stehen und der Umsetzung bedürfen. Unseres Erachtens müssen sogar einige „heilige Kühe“ des deutschen Energierechts auf die Schlachtbank. Wichtig ist uns an dieser Stelle, ausdrücklich voranzustellen, dass wir im Folgenden nicht darstellen, was unseres Erachtens im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie „nice to have“ wäre. Es geht vielmehr darum, was nach dem Ergebnis unserer Prüfung wirklich passieren muss, damit Deutschland sich nicht – gegebenenfalls justiziabel – in Widerspruch zu den europarechtlichen Vorgaben der RED II setzt.
1. Ermöglichung von Fällen gemeinschaftlicher Eigenversorgung
Die Richtlinie definiert in Artikel 2 Nummer 15 den Begriff der „gemeinsam handelnden Eigenversorger“ als „eine Gruppe von zumindest zwei gemeinsam handelnden Eigenversorgern im Bereich erneuerbare Elektrizität […], die sich in demselben Gebäude oder Mehrfamilienhaus befinden“. Eine derartige gemeinschaftliche Eigenversorgung ist dem deutschen Recht bisher fremd. Insbesondere geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass es stets nur einen Anlagenbetreiber geben kann und dementsprechend auch nur einen Eigenversorger. Vor dem Hintergrund der Regelungen in Artikel 21 der Richtlinie wird es nach der Umsetzungsfrist nicht mehr möglich sein, Fälle der gemeinschaftlichen Eigenversorgung als Fälle der Stromlieferung zu behandeln. Vielmehr müssen solche Konstellationen als Fälle der Eigenversorgung eingeordnet werden. Gemäß Artikel 21 (4) der Richtlinie müssen sie insbesondere auch das Recht erhalten, untereinander Strom auszutauschen, ohne dass Abgaben, Umlagen, Gebühren zu zahlen sind, die über die Abgaben für Eigenversorger hinausgehen. Geschäftsmodelle, die in der Vergangenheit in Deutschland als Fälle der Lieferung eingeordnet wurden (wie z.B. Scheibenpachtmodelle oder Betreiber-GbR) sind nach der Umsetzung der Richtlinie in Deutschland als Fälle der Eigenversorgung zu behandeln, soweit sie sich innerhalb desselben Gebäudes oder desselben Mehrfamilienhauses abspielen.
2. Abschaffung des Ausschließlichkeitsprinzips für Speicher
Aktuell geht man in Deutschland davon aus, dass ein Speicher automatisch zu einer Graustrom-Anlage wird, wenn auch nur eine einzige Kilowattstunde eingespeichert wird, die nicht direkt aus einer Erneuerbare-Energien-Anlage vor Ort stammt (das sogenannte Ausschließlichkeitsprinzip bei Speichern). Dies kann erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen haben, etwa für die EEG-Förderung des ausgespeicherten und in das Netz eingespeisten Stroms oder für die Höhe der für den ausgespeicherten und vor Ort verbrauchten Strom anfallenden EEG-Umlage. In Artikel 21 (2) (a) der RED II ist nun aber ausdrücklich vorgesehen, dass erneuerbarer Strom seine Privilegien nicht verlieren darf, wenn er eingespeichert wird. Die EE-Richtlinie verfolgt insofern einen strommengenbezogenen und keinen anlagenbezogenen Ansatz, wie er derzeit im deutschen Energierecht überwiegend vertreten wird. Eine bilanzielle Betrachtung des in Speichern eingespeicherten Stroms muss dementsprechend – entgegen der derzeitigen Handhabung im deutschen Energierecht – ermöglicht werden. Falls es noch nicht hinreichend klar geworden ist, noch einmal in aller Deutlichkeit: Das Ausschließlichkeitsprinzip bei Speichern im deutschen Recht ist abzuschaffen.
3. Anhebung der de-minimis-Befreiung von der EEG-Umlage auf 30 kW?
Art 21 Absatz 2 lit. a) (ii) der RED II wird für die Belastung der Eigenversorgung aus erneuerbaren Energien mit der EEG-Umlage von zentraler Bedeutung werden und wird bereits jetzt vielfach zitiert. Die Bestimmung sieht im Grundsatz vor, dass eigenerzeugte Elektrizität aus erneuerbaren Quellen, die an Ort und Stelle verbleibt, keinen Abgaben, Umlagen oder Gebühren unterworfen sein darf. In Absatz 3 der Regelung wird dieser Grundsatz zwar sogleich wieder dahingehend eingeschränkt, dass Anlagen mit einer Leistung von mehr als 30 kW durchaus doch mit Abgaben und Umlagen belegt werden können. Spannend wird es in Deutschland aber sodann bei der Frage, ob die bisher bei 10 kW und 10 MWh pro Jahr verortete sogenannte deminimis-Befreiung auf 30 kW angehoben werden muss. Zwar kommt grundsätzlich eine weitere Ausnahme in Betracht. So sieht die Richtlinie in Artikel 21 (3) (a) die Möglichkeit einer Ausnahme von der Umlagenfreiheit auch dann vor, „wenn die eigenerzeugte erneuerbare Elektrizität im Rahmen von Förderregelungen effektiv gefördert wird, jedoch nur in dem Umfang, dass die Rentabilität des Projekts und der Anreizeffekt der betreffenden Förderung dadurch nicht untergraben werden“. Hieraus kann man zunächst erkennen, dass die Begrenzung der deminimis-Befreiung für Kleinanlagen gemäß § 61a Nummer 4 EEG auf 20 Jahre ab der Inbetriebnahme aufgehoben werden muss. Zudem steht fest, dass für Erneuerbare-Energien-Anlagen, die keine Förderung (mehr) nach dem EEG erhalten, eine Belastung mit der EEG-Umlage ebenfalls nicht mehr zu rechtfertigen sein wird. Möchte der deutsche Gesetzgeber jedoch für geförderte EEG-Anlagen weiterhin auch unter 30 kW eine Belastung mit der EEG-Anlage vorsehen, so muss er den Nachweis führen, dass „die Rentabilität des Projekts und der Anreizeffekt der betreffenden Förderung dadurch nicht untergraben wird.“ Da dies von einer Vielzahl von Aspekten im Einzelfall abhängen wird (Inbetriebnahmejahr, Investitionskosten, Eigenversorgungsquote) stellt sich insoweit die Frage, ob der Gesetzgeber diesen eher steinigen Weg gehen möchte. Naheliegender erschiene es insoweit – jedenfalls aus unserer Sicht –, auf eine Umsetzung dieser Ausnahmeregelung zu verzichten und die deminimis-Befreiung auf 30 kW anzuheben. Die Rückendeckung der EU wäre dem deutschen Gesetzgeber jedenfalls sicher.
4. Abschaffung des Eigenversorgungsverbotes
Derzeit enthält das EEG in § 27a ein Eigenversorgungsverbot für Strom aus Anlagen, die ihre Förderung in einer Ausschreibung erlangt haben. Das Verbot wird von einer strengen Sanktionierung in § 52 EEG 2017 flankiert. Die Regelungen sehen vor, dass der Anlagenbetreiber (außer in bestimmten Ausnahmefällen) bei einer – auch geringfügigen – Eigenversorgung seine Förderung für das gesamte Kalenderjahr verliert. Eine derartige Bestimmung steht in klarem Kontrast zu Artikel 21 (6) (e) der Richtlinie. Danach ist vorgesehen, dass im nationalen Rechtsrahmen sichergestellt wird, „dass Eigenversorger im Bereich erneuerbare Elektrizität in Bezug auf die eigenerzeugte und ins Netz eingespeiste erneuerbare Elektrizität beim Zugang zu bestehenden Förderregelungen sowie zu allen Segmenten des Elektrizitätsmarkts nicht diskriminiert werden“. Unseres Erachtens stellt das Eigenversorgungsverbot eine klare Diskriminierung von Eigenversorgern gegenüber den Betreibern von Volleinspeisungsanlagen vor. Das Eigenversorgungsverbot in § 27a EEG sollte angesichts der klaren Maßgaben der Richtlinie ersatzlos gestrichen werden. Soweit der deutsche Gesetzgeber es aufrechterhalten will, wäre es jedenfalls auf solche Anlagenbetreiber zu beschränken, deren gewerbliche oder berufliche Haupttätigkeit die Energieerzeugung darstellt.
Fazit: Konflikt über die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland ist vorprogrammiert
Die – bei weitem nicht vollständige – Auswahl der vorstehend genannten Themen zeigt das Potential, dass in der RED II steckt. Die vorstehenden Regelungen werden noch ergänzt durch die Neuregelungen zu „Erneuerbare-Energie-Gemeinschaften“ in Artikel 23 – noch so ein Begriff, bei dem das deutsche Energierechtler-Herz hüpft. Diese können wir im Rahmen des vorliegenden Beitrags nicht auch noch vollständig darstellen und auswerten, allerdings geht auch aus ihnen eindeutig hervor, dass das europäische Energierecht den aktiven „Prosumer“ zunehmend als zentralen Akteur der Energiewende sieht und ihn in dieser Funktion ausdrücklich stärken und „ertüchtigen“ möchte. Dies haben die Mitgliedstaaten zu respektieren und in ihrer Umsetzung zu berücksichtigen.
Die Signale, die die RED II (und im Übrigen auch die Strommarktrichtlinie, die sogenannte MDD) an die Mitgliedstaaten sendet, sind insofern klar und eindeutig:
- Dezentrale Energiekonzepte mit erneuerbaren Energien sind gewollt.
- Eigenversorgungskonzepte einschließlich Konzepten gemeinschaftlicher Eigenversorgung sind gewollt.
- Speicher sind gewollt
Was der deutsche Gesetzgeber aus dieser Steilvorlage machen wird, hängt von vielen Faktoren ab, und zu allererst vom politischen Willen der Regierung, die die Umsetzung in Angriff nehmen muss. Wenn ein politischer Wille dazu da ist, die Energiewende wieder in großen und schnellen Schritten voranzubringen und zu gestalten und nicht nur „hinzunehmen“, so kann die RED II zum Anlass genommen werden, die entsprechenden Weichenstellungen im deutschen Energierecht vorzunehmen. Fehlt dieser politische Wille, so wird es darauf hinauslaufen, dass der deutsche Gesetzgeber nur das rechtlich zwingend erforderliche Mindestmaß umsetzen wird. Dies wäre voraussichtlich für dezentrale Energiekonzepte und die Energiewende im Ganzen kein großer Gewinn. Wir werden mit Ihnen gemeinsam darauf achten, dass es in jedem Fall nicht noch schwieriger wird.
