Freiflächenanlagen und der Bebauungsplan: Neues Clearingstellen-Votum hilft Anlagenbetreibern

16.10.2017 Freiflächenanlagen und der Bebauungsplan: Neues Clearingstellen-Votum hilft Anlagenbetreibern

Die Clearingstelle EEG hat in einem aktuellen Votum (Az. 2017/19, abrufbar hier) entschieden, dass eine zu frühe Inbetriebnahme einer Freiflächenanlage oder – je nach Perspektive – ein zu spätes Inkrafttreten des Bebauungsplans nachträglich geheilt und so der Vergütungsanspruch gerettet werden kann. Für betroffene Betreiber von Freiflächenanlagen zumindest ein Hoffnungsschimmer am Horizont. Kurz zur Erinnerung: Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte im Januar 2017 entschieden, dass für unter dem Geltungsbereich des EEG 2012 in Betrieb genommene Freiflächenanlagen überhaupt kein Vergütungsanspruch besteht, wenn die Inbetriebnahme vor dem Satzungsbeschluss für den Bebauungsplan erfolgte. Selbst wenn dieser Entscheidung durch den Gesetzgeber mittlerweile die letzte Härte genommen wurde, hat das Urteil des BGH für viele Betreiber von Freiflächenanlagen zumindest für einige Monate einen vollständigen Vergütungsverlust zur Folge. Auf Basis der rechtlich überzeugend begründeten Entscheidung der Clearingstelle EEG kann dies unter Umständen aber noch korrigiert werden – wenn die Gemeinde mitzieht und die baurechtlichen Voraussetzungen vorliegen... 

Kurzzusammenfassung: Was bisher geschah

Wie wir bereits berichteten (abrufbar hier), hatte der BGH am 18. Januar 2017 ein Urteil mit weitreichenden Folgen für viele Freiflächenanlagen gefällt (Az. VIII ZR 278/15, Urteil hier abrufbar). Nach diesem soll für Freiflächenanlagen, für die Vergütungsvoraussetzung ist, dass sie „im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans errichtet worden sind“, dann kein Vergütungsanspruch nach dem EEG 2012 bestehen, wenn die Inbetriebnahme der Anlage zwar nach dem Aufstellungs-, aber vor dem Satzungsbeschluss zum Bebauungsplan erfolgte. Erst mit dem Satzungsbeschluss sei nämlich – so der BGH – der Bebauungsplan tatsächlich auch im Sinne des EEG beschlossen. In seinem Urteil verwarf der BGH gleichsam die von der Clearingstelle EEG entwickelte Spruchpraxis, wonach in solchen Fällen zwar der Vergütungsanspruch nicht bereits vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme an besteht, aber ab dem Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses dann schon (vgl. Clearingstelle EEG, Voten vom 5. Oktober 2011, Az. 2011/9 sowie vom 3. Dezember 2013, Az. 2013/50, abrufbar hier und hier). Nach dem BGH soll vielmehr im Falle einer zu frühen Inbetriebnahme eine Vergütung von vornherein und letztlich endgültig ausgeschlossen sein.

Diese Endgültigkeit und die damit verbundenen dramatischen wirtschaftlichen Folgen sind allerdings mittlerweile vom Gesetzgeber dadurch abgeschwächt worden, dass im Zuge des im Juli 2017 in Kraft getretenen „Mieterstromgesetzes“ die Spruchpraxis der Clearingstelle EEG quasi legalisiert wurde und – bei Einhaltung bestimmter weiterer gesetzlicher Voraussetzungen – zumindest seit dem 25. Juli 2017 alle „zu früh“ in Betrieb genommenen Freiflächenanlagen (wieder) einen Vergütungsanspruch geltend machen können. Wie immer im EEG bestehen auch hier im Detail zwar noch verschiedene rechtlich Unsicherheiten und Streitpunkte, im Grundtenor war die Neuregelung für die betroffenen Anlagenbetreiber aber natürlich eine große Erleichterung.

Das Votum der Clearingstelle EEG

In einem kürzlich veröffentlichten Votum vom 17. Juni 2017 (Az. 2017/19, abrufbar hier ) hatte die Clearingstelle EEG nun erneut zur Frage des zeitlichen Zusammenspiels von Inbetriebnahme und bauplanungsrechtlichem Verfahren zu entscheiden. Dabei ist die Clearingstelle zu einem ebenso interessanten wie auch überzeugenden Ergebnis gekommen: Ein zu spät in Kraft getretener Bebauungsplan ist heilbar!

In dem Votum war über den Vergütungsanspruch einer Freiflächenanlage zu entscheiden, die am 29. Oktober 2010 in Betrieb gegangen war. Ein Satzungsbeschluss der Gemeinde lag zu diesem Zeitpunkt zwar bereits vor, der Bebauungsplan trat aber erst am 21. Dezember 2010 und somit nach Inbetrieb-nahme in Kraft.

Sechs Jahre später, im Sommer 2016 konfrontierte der vergütungspflichtige Netzbetreiber die Anla-genbetreiberin dann mit der Rechtsauffassung, dass die Vergütungsvoraussetzungen des EEG 2009 nicht erfüllt seien und stellte die Vergütungszahlungen ein. Nach dem EEG 2009 war nämlich Vergü-tungsvoraussetzung, dass die Freiflächenanlage „im Geltungsbereich eines Bebauungsplans errichtet worden ist“.

Im Dezember 2016 traf die Gemeinde dann auf Antrag der Anlagenbetreiberin jedoch einen weiteren Beschluss: Der Bebauungsplan wurde rückwirkend bereits zum 30. Juni 2016 und damit zu einem Zeit-punkt vor Inbetriebnahme der Freiflächenanlage in Kraft gesetzt.

Die Clearingstelle EEG hat hierzu nun entschieden, dass die Freiflächenanlage damit (rückwirkend) im Geltungsbereich eines Bebauungsplans errichtet worden ist und der Vergütungsanspruch somit von Anfang an bestand. Dass der Zeitpunkt des Inkrafttretens sechs Jahre später von der Gemeinde noch einmal rückdatiert wurde, sei für die EEG-rechtliche Bewertung unerheblich. Entscheidend sei nur der Umstand, dass er rückdatiert wurde und damit die Vergütungsvoraussetzungen formal vorliegen.

Die Clearingstelle EEG begründet ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die planungsrechtli-chen Vergütungsvoraussetzungen des EEG alleine dem Zweck dienen sollen, der Gemeinde die Entscheidungshoheit darüber einzuräumen, ob in ihrem Gemeindegebiet eine vergütungsfähige Freiflächenanlage errichtet werden soll oder eben nicht. Will die Gemeinde dies, dann steht es ihr auch frei, die Vergütungsvoraussetzungen erst nachträglich zu schaffen.

Im Kern sagt die Clearingstelle EEG also folgendes: Wollte die Gemeinde, dass eine nach dem EEG ge-förderte Freiflächenanlage auf ihrem Gemeindegebiet errichtet wird, kann ihr nicht verwehrt sein, alles dafür zu tun, dass dieses Ziel auch verwirklicht wird – und wenn dafür der Bebauungsplan eben rückdatiert werden muss.

Fazit

Das Votum der Clearingstelle EEG überzeugt. Letztlich kann es bei den planungsrechtlichen Vorgaben des EEG nur darum gehen, die Planungshoheit und Entscheidungsfreiheit der Gemeinde zu schützen, nicht aber zusätzlich darum, die Gemeinde vermeintlich vor sich selbst zu schützen.

Will die Gemeinde also zur Behebung von Fehlern den Bebauungsplan gemäß § 214 Absatz 4 BauGB rückwirkend in Kraft setzen, so kann sie dies tun, auch wenn der einzige zu behebende Fehler darin liegt, dass der Bebauungsplan aufgrund des zu späten Inkrafttretens nicht geeignet war, die Errichtung einer vergütungsfähigen Freiflächenanlage zu ermöglichen.

Wichtig ist die Entscheidung vor allem auch vor dem Hintergrund, dass gerade unter Geltung des EEG 2009, also in den Jahren vor 2012, vielerorts tatsächlich die Auffassung vorherrschte, dass bereits ein Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan ausreichend sei, um der von der Gemeinde gewollten Freiflächenanlage die Inanspruchnahme einer Vergütung zu ermöglichen. In der Folge wurde nach einem solchen Aufstellungsbeschluss, der auch baurechtlich die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung der Freiflächenanlage auf Basis des § 33 BauGB ermöglichte, das Verfahren oftmals in zeitlicher Hinsicht nicht mehr mit allerhöchster Priorität weiterverfolgt und zwischen Aufstellungsbeschluss und Inkrafttreten des Bebauungsplans lagen viele Monate. Mit der Errichtung der PV-Anlage wurde dann in vielen Fällen schon begonnen. Dies kann aber nach der Clearingstelle EEG nun nicht dazu führen, dass eine Freiflächenanlage, die von der Gemeinde gewollt war, mit einem vollständigen Vergütungsausfall sanktioniert wird – jedenfalls, wenn die Gemeinde mit einem entsprechenden Beschluss mitzieht.

Zu beachten ist allerdings, dass ein Bebauungsplan auf Grundlage des § 214 Absatz 4 BauGB nicht nach Belieben rückwirkend in Kraft gesetzt werden darf. Die Rückwirkung kann immer nur bis zu dem Zeit-punkt zurückreichen, in dem der Bebauungsplan – hätte er nicht an Fehlern gelitten – hätte in Kraft treten können. Ob dies der Fall ist, wird sich immer nur im Einzelfall beurteilen lassen.

Es wird sich zudem zeigen müssen, ob auch die Gerichte der Entscheidung der Clearingstelle EEG folgen werden. Anlagenbetreibern, die aufgrund einer „zu frühen“ Inbetriebnahme ihrer Freiflächenanlage mit Rückforderungsansprüchen konfrontiert sind, kann aber nur empfohlen werden, den von der Clearingstelle EEG aufgezeigten Weg der nachträglichen Heilung zu gehen. Hierfür müssen sie sich nun mit der Gemeindevertretung in Verbindung setzen und diese für einen entsprechenden Rückdatierungsbeschluss mit ins Boot holen. Wenn Sie hierbei Unterstützung brauchen, stehen wir Ihnen natürlich gerne zur Verfügung!

Ansprechpartner

Dr. Steffen Herz
Rechtsanwalt und Partner

E-Mail: Herz@vbvh.de
Tel.: 030/8092482-20

Ansprechpartner

Dr. Bettina Hennig
Rechtsanwältin

E-Mail: Hennig@vbvh.de
Tel.: 030/8092482-20