Der Bundesgerichtshof hat in einem im Juli gesprochenen Urteil, welches allerdings erst jetzt öffentlich wurde (BGH, Urteil vom 14. Juli 2020, XIII ZR 12/19), jüngst erstmals die Kriterien präzisiert, nach denen eine unmittelbare räumliche Nähe zwischen mehreren Windenergieanlagen an Land (WEA) in einem Windpark vorliegen soll. Dabei geht der BGH von einer strengeren Auslegung aus als bislang viele Stimmen in der Literatur und auch die Clearingstelle EEG|KWKG. Die vom BGH dazu entwickelten neuen Maßstäbe führen im Ergebnis wohl dazu, dass künftig mehrere WEA von einer Förderreduzierung bei Zeiten negativer Strompreise betroffen sind.
Worum geht es hier genau?
Bei WEA, die seit dem 1. Januar 2016 in Betrieb genommen worden sind, findet gemäß § 51 EEG 2017 eine Reduzierung der Förderung bei lang anhaltenden negativen Strompreisen an der Strombörse statt (sogenannte „Sechs-Stunden-Regelung“). Von der Förderreduzierung sind allerdings WEA mit einer installierten Leistung von weniger als 3 MW ausgenommen, wobei die Leistung mehrerer WEA, die jeweils eine Leistung von weniger als 3 MW aufweisen, unter den in § 24 Absatz 1 EEG 2017 genannten Voraussetzungen zusammenzufassen sind. Überschreitet die gesamte Leistung der WEA, auf die die dort geregelten Voraussetzungen zutreffen, die Leistungsschwelle von 3 MW, gilt die Verringerung des Zahlungsanspruchs bei negativen Strompreisen für alle WEA, beginnend mit derjenigen, die erstmals die Leistungsschwelle überschreitet (sog. Windhundprinzip).
Nach § 24 Absatz 1 EEG 2017 ist die Leistung mehrerer WEA unabhängig von den Eigentumsverhältnissen zusammenzurechnen, wenn die WEA innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Betrieb genommen wurden und sie sich auf demselben Grundstück, demselben Betriebsgelände oder „sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe“ befinden. Soweit also das zeitliche Kriterium erfüllt ist, die WEA allerdings nicht auf demselben Grundstück oder Betriebsgelände befinden, muss noch geklärt werden, ob sie in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander stehen.
Da die Regelungen zur Anlagenzusammenfassung eigentlich nicht für WEA gemacht wurden, sondern vorrangig für Solar- und Biomassenanlagen, war die Frage nach der konkreten Anwendung dieser Vorgaben auf Windparks stets unklar. Hierzu haben sich nun in enger zeitlicher Abfolge sowohl die Clearingstelle EEG|KWKG als auch der Bundesgerichtshof geäußert – allerdings leider unterschiedlich. Vorrangig maßgeblich ist insoweit für die Praxis allerdings die Rechtsprechung des BGH als höchstem deutschen Zivilgericht.
Auslegung der Clearingstelle EEG|KWKG
In der ebenfalls jüngst veröffentlichten Empfehlung der Clearingstelle EEG|KWKG vom 1. September 2020 (Empfehlung 2019/18) kam diese zum Ergebnis, dass über das Merkmal der unmittelbaren räumlichen Nähe im Einzelfall zu entscheiden sei, wobei bei WEA ein gemeinsamer Netzverknüpfungspunkt nicht genüge, um das Merkmal zu bejahen oder als Indiz heranzuziehen. Die Clearingstelle EEG|KWKG verweist auf eine ältere Empfehlung, wonach als Indizien u.a. ein identischer faktischer Betreiber, gemeinsam genutzte Infrastruktureinrichtungen, z. B. gemeinsame Anschlussleitungen (hingegen nicht gemeinsamer Verknüpfungspunkt), ein identischer Hersteller der Anlagen, die identische Leistungsgröße und die konkrete Auslegung der Anlagen etc. gelten.
Darüber hinaus kommt die Clearingstelle EEG|KWKG anhand einer systematischen und teleologischen Auslegung der maßgeblichen Vorschriften zum Ergebnis, dass Anlagen, die vor dem 1. Januar 2016 in Betrieb wurden, bei einer Zusammenfassung nicht zu berücksichtigen sein, weil für diese Anlagen der § 51 EEG 2017 insgesamt nicht anwendbar sei. Bestandsanlagen seien folglich nicht nur von der Rechtsfolge, sondern generell von dem Anwendungsbereich des § 51 EEG 2017 ausgenommen.
Und was sagt der BGH dazu?
Der BGH sah das leider in beiden Punkten anders.
Im hier konkret entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob eine im Januar 2016 in Betrieb genommene WEA mit einer installierten Leistung von 2,2 MW mit einer weiteren im Dezember 2015 in Betrieb genommenen WEA aufgrund einer vorliegenden unmittelbaren räumlichen Nähe zusammenzurechnen war. Die weitere WEA hat ebenfalls eine installierte Leistung von 2,2 MW und befindet sich auf einem anderen Grundstück. Der Abstand zwischen den beiden WEA beträgt ca. 600 Meter. Die gegenständlichen WEA sind Teil eines Windparks mit acht weiteren im Jahr 2006 errichteten WEA, die auf verschiedenen Grundstücken stehen, jedoch von demselben Projektierer erstellt wurden und von gesellschaftsrechtlich miteinander verbundenen Unternehmen betrieben werden.
Das OLG Braunschweig hatte das Vorliegen einer unmittelbaren räumlichen Nähe im Hinblick auf den räumlichen Abstand von mehr als einem halben Kilometer verneint. Ein geringerer Abstand sei nach Ansicht des OLG Braunschweig auch nicht durch eine dazwischenliegende altere WEA vermittelt, wenn wie hier sonst kein Anhaltspunkt für eine rechtsmissbräuchliche Anlagenkonstruktion (Anlagensplitting) vorliege.
Der BGH hat jedoch entgegen der Vorinstanz entschieden, dass die beiden WEA in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander stehen und daher zusammenzufassen sind. Da die gemeinsame Leistung der WEA 4,4 MW beträgt, ist die neueste WEA von der Förderreduzierung nach § 51 Absatz 1 EEG 2017 betroffen. Das Kriterium der unmittelbaren räumlichen Nähe ermögliche nach Ansicht des BGH eine Anlagenzusammenfassung auch in denjenigen Fällen, in denen Anlagen bei objektiver Betrachtung nach dem Gesamteindruck zwar „zusammengehören", jedoch das Merkmal des gemeinsamen Grundstücks nicht erfüllt sei. So seien unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien zum EEG technische Einrichtungen oder sonstige Infrastruktureinrichtungen wie Wechselrichter, Netzanschluss, Anschlussleitungen, Stromabführung in eine gemeinsame Leitung, Transformatoren, Messeinrichtungen, Verbindungswege und Verwaltungseinrichtungen Indizien für das Vorliegen einer unmittelbaren räumlichen Nähe. Maßgeblich sei demnach ein funktionaler Nähebegriff. Weder müsse ein Anlagensplitting vorliegen noch ein solches denkbar sein, um die Anlagenzusammenfassung zu bejahen. So seien nach dem BGH insbesondere ein gemeinsames Umspannwerk und ein gemeinsamer Netzverknüpfungspunkt ein entscheidendes Kriterium für das Vorliegen einer unmittelbaren räumlichen Nähe zwischen zwei WEA, auch wenn sich zwischen den WEA weitere Generatoren oder Infrastruktureinrichtungen befinden.
Bestandsanlagen zählen auch mit
Darüber hinaus setzte sich der BGH mit der weiteren bisher umstrittenen Frage auseinander, ob Bestandsanlagen bei der Anlagenzusammenfassung zu berücksichtigen sind, wenn die Regelung, zu deren Anwendung die Anlagenzusammenfassung stattfindet, lediglich Neuanlagen betrifft. Bisher sind die Literatur sowie die Clearingstelle EEG|KWKG zum Ergebnis gekommen, dass die Einbeziehung von Bestandsanlagen mit Inbetriebnahme bis Ende 2015 auch für die Zusammenfassung bei der Ermittlung der Leistungsschwelle nicht richtig wäre, weil Bestandsanlagen vom Anwendungsbereich des § 51 EEG 2017 sowohl nach dem maßgeblichen Wortlaut des Übergangsvorschrift in § 100 Absatz 1 Satz 4 EEG 2017 als auch nach Sinn und Zweck der Regelung insgesamt auszunehmen wären.
Auch hier hat der BGH nun anders entschieden: Maßgeblich sei insoweit allein der Zeitpunkt der Inbetriebnahme der jeweiligen WEA, also ob das 12-Monate-Kriterium erfüllt sei. Bestandsanlagen werden für die Zusammenfassung berücksichtigt, diese Zusammenfassung erfolge allerdings nur zulasten der Neuanlagen, so dass die Privilegierung der Bestandsanlagen durch sie nicht berührt werde.
Was bedeutet dies für die Praxis?
Der BGH stellt bei seiner Prüfung – entgegen dem Wortlaut von § 24 Absatz 1 EEG 2017 – nicht auf die örtlichen Verhältnisse, sondern auf einen „funktionalen Nähebegriff“ ab. Die Entscheidung des BGH führt somit dazu, dass grundsätzlich alle WEA in einem Windpark, die über einen gemeinsamen Netzverknüpfungspunkt ihren Strom einspeisen, als WEA in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander gelten. Dies sollte allerdings umgekehrt nach unserem Dafürhalten wohl bedeuten, dass WEA mit jeweils eigenem Netzanschluss grundsätzlich keine unmittelbare räumliche Nähe zueinander aufweisen.
Darüber hinaus sagt der BGH, dass Bestandsanlagen nur von der Rechtsfolge der Förderreduzierung ausgenommen werden, nicht aber generell von dem Anwendungsbereich der maßgeblichen Regelung (§ 51 EEG 2017). Damit verliert die (grundsätzlich überzeugende) Argumentation der Literatur und der Clearingstelle EEG|KWKG zur Nichtberücksichtigung von Bestandsanlagen praktisch an Bedeutung. Ferner führt die Entscheidung zur Berücksichtigung von Bestandsanlagen bei der Anlagenzusammenfassung leider dazu, dass Neuanlagen unterschiedlich behandelt werden, nur in Abhängigkeit davon, ob in unmittelbarer räumlicher Nähe bereits Bestandsanlagen in Betrieb genommen wurden oder eben nicht.
Die Ausführungen des BGH zur unmittelbaren räumlichen Nähe könnten allerdings als hilfreiches Auslegungskriterium auch bei anderen Konstellationen herangezogen werden. Der Hintergrund dafür ist, dass der Gesetzgeber mehrmals den Begriff der unmittelbaren räumlichen Nähe sowie den sprachlich größtenteils übereinstimmenden Begriff des unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs im EEG verwendet, unter anderem um das Vorliegen einer Direktbelieferung und/oder einer Eigenversorgung zu begründen. Die Rechtsfolgen, die daraus resultieren, soweit das Näheverhältnis besteht, sind für die Anlagenbetreiber von grundlegender wirtschaftlicher Bedeutung, denn in der Regel hängt von dem Bestehen oder Nichtbestehen dieses Näheverhältnisses die Pflicht zur Zahlung einer EEG-Umlage bei Eigenverbräuchen ab. All dies bleibt allerdings nicht abschließend geklärt, da sich der BGH nicht eindeutig dazu äußert, ob seine Überlegungen aus diesem Urteil bei den weiteren (ähnlichen) Konstellationen ohne Weiteres übertragbar sind.
Auch bleibt weitestgehend unklar, ob und inwieweit die vom BGH herangezogenen Überlegungen zur Auslegung des Begriffs der unmittelbaren räumlichen Nähe auch auf andere Technologien übertragbar sind. So haben sich hier seit Jahren insbesondere für Solaranlagen und Biomasseanlagen eine umfangreiche Kasuistik und weithin akzeptierte Auslegungsstandards zur Anlagenzusammenfassung entwickelt, auch unter Bezugnahme auf die diesbezüglichen Veröffentlichungen der Clearingstelle EEG|KWKG. Die nächste Zeit wird zeigen, ob Netzbetreiber das aktuelle Urteil des BGH auch in anderen Konstellationen zum Anlass nehmen, bereits abgestimmte Fälle hinsichtlich der Anlagenzusammenfassung (und insbesondere im Hinblick auf die unmittelbare räumliche Nähe) noch einmal genauer unter die Lupe zu nehmen. Derzeit sehen wir hierfür keinen direkten Anlass. Sollten Sie in Zukunft jedoch von einem solchen Vorgang betroffen sein und hier Unterstützung benötigen, stehen wir Ihnen natürlich jederzeit gerne zur Verfügung.
