Flexibilisierung von Satelliten-BHKW – geht das? Eine kritische Auseinandersetzung mit dem Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder)

08.07.2019 Flexibilisierung von Satelliten-BHKW – geht das? Eine kritische Auseinandersetzung mit dem Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder)

Die Flexibilisierung von Biogasanlagen spielt in der Praxis eine bedeutende Rolle. Erhöht ein Anlagenbetreiber die Leistung seines BHKW-Standorts, schafft er damit Spielraum für eine bedarfsorientierte Stromproduktion. Der Anlagenbetreiber kann dann kurzfristig zu Zeiten mit hohem Strombedarf seine Stromproduktion anheben. Im Gegenzug drosselt der Anlagenbetreiber die Anlagenleistung bei einer geringen Nachfrage. Der Strom wird produziert, wann er gebraucht wird. Das ist die Idee der Flexibilisierung.

Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat nun aber für räumlich von der Biogaserzeugungsanlage abgesetzte BHKW (sog. Satelliten-BHKW) für einen bestimmten Fall die Möglichkeit zur Flexibilisierung abgelehnt. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig, führt jedoch bereits jetzt zu erheblichen Unsicherheiten in der Branche.

Der Fall: Flexibilisierung eines Satelliten-BHKW

In dem Fall stritten die Beteiligten darüber, ob zwei an einem sog. Satelliten-Standort errichtete BHKW als eine Gesamtanlage oder als zwei eigenständige Anlagen im Sinne des EEG zu werten sind:

Die Klägerin betreibt eine Biogasanlage. Im Jahr 2011 nahm sie – wie viele andere Anlagenbetreiber in Deutschland – ein sogenanntes Satelliten-BHKW in Betrieb. Bei Satelliten-BHKW handelt es sich um BHKW, die sich in größerer räumlicher Entfernung von der eigentlichen Biogasanlage befinden und das Biogas mittels einer unterirdisch verlegten Rohbiogasleitung beziehen. Dies ermöglicht es, beispielsweise gewerblichen Wärmekunden oder Siedlungen effizient und ohne allzu große Leitungsverluste mit Wärme zu versorgen. Satelliten-BHKW gelten EEG-rechtlich im Regelfall als eigenständige Anlage.

In dem vom Landgericht Frankfurt (Oder) entschiedenen Fall befindet sich das Satelliten-BHKW in einer Entfernung von ca. 2 km von der Biogasanlage und wird seit jeher als eine eigenständige Anlage im Sinne des EEG vergütet. Im Januar 2017 hat die Klägerin an dem Satelliten-Standort ein zweites BHKW mit einer Leistung von 200 kW installiert. Hierdurch wollte sie den Betrieb des bestehenden BHKW flexibilisieren. Auch das neue BHKWK wird über die bestehende Rohbiogasleitung mit Biogas vorsorgt. Über die weiteren Einzelheiten, etwa über die genaue Standortsituation oder mögliche bauliche und technische Verbindungen der BHKW ergibt sich aus dem Urteil nichts weiter.

Die Erweiterung bestehender BHKW-Standorte zum Zweck der Flexibilisierung ist weit verbreitet und wird mittels der Flexibilitätsprämie gesondert gefördert. Der Netzbetreiber war nun allerdings der Ansicht, dass das neu installierte BHKW gar nicht als ein der Flexibilisierung dienender Anlagenbestandteil zu werten sei. Vielmehr handele es sich um eine eigenständige Anlage.

Die Auffassung des Netzbetreibers hat ganz erhebliche Auswirkungen:

Handelt es sich bei den BHKW – wie vom Anlagenbetreiber vorausgesetzt – um eine Gesamtanlage, wird der aus dem zugebauten BHKW erzeugte und in das Stromnetz eingespeiste Strom genauso (bis zur Grenze der Höchstbemessungsleistung und nur noch für den verbleibenden Vergütungszeitraum (hier bis Ende 2031)) vergütet, wie der Strom aus dem „alten“ BHKW. Darüber hinaus würde die Erweiterung der bestehenden Anlage die Möglichkeit zur Aufnahme eines strommarktorientierten Anlagenbetriebs und zur Inanspruchnahme der Flexibilitätsprämie eröffnen.

Gilt das hinzugebaute BHKW hingegen – wie vom Netzbetreiber befürwortet – als eigenständige Anlage, besteht nach dem EEG nur ein vergleichsweise geringer Vergütungsanspruch. Der Grund liegt darin, dass das BHKW dann als eine auf Grundlage des EEG 2017 zu fördernde Anlage gilt. Dies hätte zwar den Vorteil, dass dem Anlagenbetreiber für das neue BHKW ein neuer Förderzeitraum von 20 Jahren zustehen würde. Die Förderung nach dem EEG 2017 ist allerdings äußerst gering und setzt im Zweifel die erfolgreiche Teilnahme an einer Ausschreibung voraus. Ein wirtschaftlicher Betrieb des neuen BHKW wäre so in vielen Fällen nicht möglich.

Die Entscheidung – LG Frankfurt (Oder) lehnt Anlagenerweiterung ab

Das LG Frankfurt (Oder) hat sich dafür entschieden, das im Jahr 2017 zugebaute BHKW als eine eigenständige Anlage zu werten und damit dem Netzbetreiber recht gegeben.

Das Urteil ist – nach unserem Kenntnisstand – allerdings noch nicht rechtskräftig. Wir halten es für wahrscheinlich, dass das Berufungsgericht und ggfs. auch der Bundesgerichtshof den Fall anders bewerten wird. Darüber hinaus gilt das Urteil nur für den Einzelfall. Die genauen Umstände des Falles sind uns nicht bekannt. In bestimmten Fallkonstellationen spricht viel dafür, dass die Gerichte zu einem anderen Ergebnis kommen müssten. Die gilt besonders dann, wenn die BHKW mit baulichen und technischen zur Stromproduktion erforderlichen Einrichtungen miteinander verbunden sind.

Darüber hinaus erscheint das Urteil weder in der Begründung, noch im Ergebnis sonderlich überzeugend. Das LG Frankfurt (Oder) setzt sich nicht ausreichend mit den von der Rechtsprechung und Praxis entwickelten Grundsätzen des Anlagenbegriffs auseinander und greift in den beiden für die Begründung der Entscheidung wesentlichen Punkte zu kurz. Das Gericht geht zum einen offensichtlich davon aus, dass mehrere Satelliten-BHKW an einem Standort stets eigenständige Anlagen sind. Zum anderen argumentiert das Gericht, dass eine andere Sichtweise zu einer rechtmissbräuchlichen Vergütungsoptimierung führen würde. Beide Argumente halten einer näheren Prüfung nicht stand.

Keine Anlagenzusammenfassung von Satelliten-BHKW möglich?

Das LG Frankfurt (Oder) vertritt zunächst die Auffassung, dass die Nutzung von gemeinsamen „technisch und baulich erforderlichen Einrichtungen“ nicht allein zu einer Anlagenzusammenfassung führen würde. Vielmehr habe der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass es letztlich darauf ankomme, ob die Stromerzeugungsanlagen nach einem gemeinsamen Gesamtkonzept betrieben werden. Über diese Sichtweise kann man streiten. Dies spielte aber für die weitere Urteilsbegründung keine Rolle mehr.

Denn wirklich problematisch ist, dass sich das LG Frankfurt (Oder) in den weiteren Ausführungen überhaupt nicht damit auseinandersetzt, ob die beiden BHKW jeweils nach einem Einzelkonzept oder nicht doch nach einem gemeinsamen Gesamtkonzept im Sinne der BGH-Rechtsprechung betrieben werden. In vielen ähnlich gelagerten Praxisfällen sprechen jedenfalls gewichtige Gründe dafür, dass zwei BHKW an einem Satelliten-Standort nach einem gemeinsamen Gesamtkonzept betrieben werden.

Stattdessen springt das Gericht zum nächsten Argumentationsstrang und stellt fest, dass ein an einem Satelliten-Standort zugebautes BHKW (generell) nicht als Erweiterung der ursprünglichen Satelliten-Anlage zu qualifizieren sei. Das Gericht begründet diese Auffassung mit dem Verweis auf das Urteil des BGH zum Anlagenbegriff vom 23. Oktober 2013, Az. VIII ZR 262/12, wonach dieser entschieden habe, dass im Falle von Satelliten-BHKW das BHKW selbst die Anlage im Sinne des EEG sei.

Der BGH hat in dem zitierten Urteil tatsächlich klargestellt, dass räumlich von der Biogaserzeugungsanlage abgesetzte BHKW eigenständige Anlagen im Sinne des EEG sind:

„So sind Blockheizkraftwerke, die durch einen gemeinsamen Fermenter versorgt werden, dann nicht als eine Anlage im Sinne dieser Vorschrift anzusehen, wenn sie aufgrund ihrer räumlichen Entfernung als selbständige Anlagen zu werten sind […]“.

Daraus kann nach unserem Verständnis aber – anders als das LG Frankfurt (Oder) meint – nicht der Schluss gezogen werden, dass Satelliten-BHKW stets und immer jeweils als eine eigenständige Anlage zu werten sind. Eine solche Auffassung lässt sich weder aus den Ausführungen des BGH, noch aus den Regelungen im EEG entnehmen. Der BGH hat in der zuvor zitierten Passage lediglich festgestellt, dass ein BHKW, das sich in größerer räumlicher Entfernung von der Biogasanlage befindet, nicht als Bestandteil dieser Biogasanlage zu werten ist. Mit der Frage, ob und ggfs. unter welchen Voraussetzungen mehrere BHKW, die sich zwar in größerer Entfernung von der Biogasanlage, aber in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander befinden, als eine Gesamtanlage zu werten sind, hat sich der BGH erkennbar nicht befasst. Der vom BGH entschiedene Fall bot dazu auch keinen Anlass.

Die zuvor dargestellten Erwägungen des Landgerichts wecken den Anschein, dass sich das Gericht bereits deshalb nicht mit der Frage befasst, ob ein gemeinsames „Gesamtkonzept“ vorliegt, weil – nach seiner Auffassung – ein Satelliten-BHKW (stets) eine eigenständige Anlage im Sinne des EEG ist. Es wäre angesichts der entscheidenden Bedeutung dieser Bewertung allerdings wünschenswert gewesen, wenn das Gericht diese Sichtweise im Urteil noch näher begründet hätte und sich v.a. auch näher mit der jüngeren BGH-Rechtsprechung, namentlich mit dem Urteil zum sog. Solarkraftwerk (BGH, Urteil vom 4. November 2015, Az. VIII ZR 244/14) befasst hätte.

Flexibilisierung als Rechtsmissbrauch?

Als zweites wesentliches Argument führt das Gericht den Sinn und Zweck des EEG an, wonach keine „volkswirtschaftlich unnötigen Kosten zulasten der Allgemeinheit durch in vergütungsrechtlicher Hinsicht missbilligte Anlagenkonfigurationen hervorrufen“ werden sollen.

Nach Auffassung des LG Frankfurt (Oder) werden die „rechtsmissbräuchlichen Gestaltungsmöglichkeiten“ daran deutlich, dass bei einer Anlagenzusammenfassung mit einem Bestands-BHKW der Anlagenbetreiber die wirtschaftlich vergleichsweise attraktive Flexibilitätsprämie in Anspruch nehmen könnte. Gilt das neue BHKW hingegen als eigenständige Anlage kann hierfür lediglich der geringere Flexibilitätszuschlag beansprucht werden. Das sei für die Klägerin „offenbar unattraktiv“ und dient dem Landgericht ebenfalls als Argument dafür, die BHKW jeweils als eigenständige Anlagen anzusehen.

Es ist sicherlich zutreffend, dass das Förderregime des EEG unter der Prämisse steht, dass „volkswirtschaftlich unnötige Kosten“ vermieden werden sollen. Allerdings sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass mit der Erweiterung von älteren Satelliten-BHKW und der Inanspruchnahme der Flexibilitätsprämie volkswirtschaftlich unsinnige Kosten hervorgerufen werden.

Diese Argumentation greift ersichtlich zu kurz.

Der Gesetzgeber hat sich mit der Einführung der Flexibilitätsprämie ganz bewusst dafür entschieden, die Flexibilisierung und damit die Anlagenerweiterung von Bestandsanlagen mit der Flexibilitätsprämie anzureizen. Auch in der aktuellen Fassung des EEG 2017 hält der Gesetzgeber hieran fest.

Die Flexibilisierung von Biogasanlagen ist auch keine volkswirtschaftlich unnötige Maßnahme. Vielmehr wird durch die Flexibilisierung ein strommarktorientierter Betrieb von Biogasanlagen möglich. Biogasanlagen haben als einziger erneuerbarer Energieträger die Fähigkeit bedarfsorientiert betrieben zu werden und hierdurch Schwankungen bei der sonstigen Stromerzeugung oder beim Stromverbrauch auszugleichen. Daher ist die Flexibilisierung von Biogasanlagen ein wichtiger Bestandteil bei der Energiewende. Vor diesem Hintergrund ist das vom Landgericht hervorgebrachte Argument, dass die Anlagenerweiterung von Satelliten-BHKW zu „rechtsmissbräuchlichen Gestaltungsmöglichkeiten“ führen würde, nicht stichhaltig.

Das Landgericht übersieht im Übrigen, dass für den Satelliten-Standort die sog. Höchstbemessungsleistung gilt. Der Förderanspruch der Klägerin besteht daher auch nach dem Zubau des BHKW lediglich für eine Strommenge, welche der schon vor August 2014 installierten Leistung entspricht. Mit anderen Worten: Die Klägerin hatte nie beabsichtigt, die Erweiterung für die Erzeugung einer zusätzlichen Strommenge zu nutzen. Einziges Ziel der Klägerin war es, die technischen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Strom künftig bedarfsgerecht zu erzeugen. Dies ist genau das, was der Gesetzgeber für sinnvoll erachtet und mit der Flexibilitätsprämie fördern möchte.

Es ist auch nicht damit zu rechnen, dass das BHKW im vom Landgericht zu entscheidenden Fall auch dann gebaut worden wäre, wenn von vornherein klar gewesen wäre, dass hierfür lediglich der Flexibilitätszuschlag in Anspruch genommen werden könnte. Das Gericht stellt selbst fest: „Das ist für die Klägerin offenbar unattraktiv.“ Vielmehr wäre kein BHKW gebaut worden und das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel, Biogasanlagen zu flexibilisieren, wäre nicht eingetreten.

Darüber hinaus sei an dieser Stelle die Bemerkung erlaubt, dass ein pauschaler Verweis auf „volkwirtschaftlich unnötige Kosten“ nicht dazu führen darf, die gängigen Auslegungsmethoden für die Rechtsanwendung praktisch zu übergehen.

Es kann nicht sein, dass die Bewertung einer EEG-rechtlichen Frage maßgeblich davon geleitet wird, dass nach Möglichkeit kein Förderanspruch besteht. Das EEG ist nun einmal ein Instrument zur Förderung des Ausbaus erneuerbarer Energien. Der Ausbau von erneuerbaren Energien und die Flexibilisierung bestehender Anlagen ist also vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt und im Übrigen auch dringend notwendig. Ein Argument, wonach die Anlagenzusammenfassung deshalb ausscheidet, weil hierdurch möglicherweise eine höhere Förderung nach dem EEG in Anspruch genommen werden könnte, als wenn die Anlagen eigenständig zu betrachten sind, kann daher nicht gelten.

Bewertung und Ausblick

Die Begründung des Urteils steht in diametralem Widerspruch zu den Zielen des Gesetzgebers und übergeht die vom BGH aufgestellten Grundsätze des Anlagenbegriffs. Die vom Landgericht zur Begründung der Entscheidung vorgebrachten rechtlichen Argumente werden so sicher keine Bestätigung in der nächsten Instanz finden.

Ganz so überraschend wie vielfach behauptet ist das Urteil im Ergebnis allerdings nicht. Es liegt auf der Hand, dass BHKW zunächst einmal jeweils eigenständige Kraftwerke sind und nur unter bestimmten Voraussetzungen als Gesamtanlage zu werten sind. Wie diese Voraussetzungen zu bestimmen sind, ist noch nicht abschließend geklärt und bedarf in jedem Einzelfall einer genaueren Prüfung.

In der Praxis existieren eine Vielzahl unterschiedlicher Konstellationen, die nicht sämtlich „in einen Topf“ passen. Insbesondere sind auch Fälle denkbar, in denen sich mehrere Satelliten-BHKW oder Biomethan- und Erdgas-BHKW an einem Standort – anders als hier – gerade nicht nach einem gemeinsamen Gesamtkonzept betrieben werden, einen etwas größeren Abstand zueinander aufweisen und/oder gar nicht funktional zusammenwirken, um eine bedarfsgerechte Stromerzeugung sicherzustellen.

Das Erschreckende an dem Urteil liegt wohl eher darin, dass das Landgericht es unterlassen hat, sich überhaupt näher damit zu befassen, ob hier ein Gesamtkonzept gegeben ist. Statt einer sauberen rechtlichen Prüfung verlegt sich das Landgericht auf das vermeintliche „Totschlags-Argument“ der Vermeidung unnötiger volkswirtschaftlicher Kosten und übergeht die Zielsetzung des Gesetzgebers vollständig. Dabei ist doch völlig klar, was der Gesetzgeber möchte: Bestehende Biogasanlagen und BHKW-Standorte sollen mittels des Zubaus neuer BHKW flexibilisiert werden (Flexibilitätsprämie), ohne dass dabei die Stromerzeugung insgesamt gesteigert wird (Höchstbemessungsleistung).

Das Landgericht hätte sich nach alldem die Frage stellen müssen, „nach welchem Gesamtkonzept die einzelnen Einrichtungen funktional zusammenwirken und eine Gesamtheit bilden sollen“ (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2015, Az. VIII ZR 244/14, 1. Leitsatz). Legt man hier die vom BGH herausgebildeten Maßstäbe zugrunde, kann letztlich kein Zweifel daran bestehen, dass ein BHKW, das 1. zum Zweck der Flexibilisierung an einem bestehenden Standort in unmittelbarer räumlicher Nähe zu einem bestehenden BHKW hinzugebaut wird und 2. gemeinsam mit dem bestehenden BHKW funktional zusammenwirkt, um bedarfsgerecht Strom zu erzeugen, Teil einer aus beiden BHKW bestehenden Gesamtanlage wird.

Dies muss nach unserem Dafürhalten auch dann gelten, wenn die BHKW lediglich über die Gasleitung – verschiedentlich als „Gassammelschiene“ bezeichnet – miteinander verbunden sind und man hierin nicht mehr als eine Infrastruktureinrichtung sehen mag. So bilden nach der – inzwischen aufgrund der gesetzlichen Neufassung des solaren Anlagenbegriffs überholten – Rechtsprechung des BGH verschiedene Solarmodule auch dann ein gemeinsames Solarkraftwerk, wenn sie sich gar nicht auf derselben Trägerkonstruktion befinden, ergo allenfalls über die Stromkabel miteinander verbunden sind – eben weil es entscheidend auf das Gesamtkonzept ankommt. Vorsorglich bleiben wir aber bei der Empfehlung, im Rahmen eines Flexibilisierungsvorhabens sicherzustellen, dass die BHKW funktional zusammenwirken, sich möglichst nah bei einander befinden und darüber hinaus baulich und technisch miteinander verbunden sind.

Auch wenn die Folgen dieses Urteils in der Branche derzeit heftig diskutiert werden, ist zunächst noch offen, welche Auswirkungen das Urteil auf die Praxis haben wird. Zunächst einmal bleibt abzuwarten, ob das Urteil in den nächsten Instanzen bestätigt werden wird. Die rechtliche Begründung der Entscheidung des Landgerichts wird in den höheren Instanzen aber sicherlich keine Bestätigung finden und auch im Übrigen „keine Schule“ machen. Vielmehr bleibt es dabei, dass das Vorliegen eines Gesamtkonzeptes in jedem Einzelfall zu prüfen ist, bei der Flexibilisierung bestehender Standorte zumeist aber unzweifelhaft sein dürfte.

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