Die Bedeutung von Antragsunterlagen für den Erfolg eines Genehmigungsverfahrens

02.05.2018 Die Bedeutung von Antragsunterlagen für den Erfolg eines Genehmigungsverfahrens

„Es gibt keine einfachen Projekte mehr“ – so oder so ähnlich hört man es allenthalben in der (Wind-)Projektierungsbranche. Mal ist es der Rotmilan, die Waldschnepfe oder der verirrte Seeadler, mal eine Fledermaus oder auch die putzige Haselmaus, die ein Windparkprojekt vielleicht nicht sofort scheitern lassen, aber jedenfalls seine Potentiale beschränken und empfindlich administrativ und wirtschaftlich belasten können. Früher war das nicht so. Das ist keine Empfindung, sondern Realität. Das hängt allerdings nicht nur damit zusammen, dass man früher nicht so genau hingeschaut hat, sondern auch damit, dass die Räume heute enger sind, die Anlagen größer und die Flächen knapper. Regelmäßig wird daher der Ruf laut, Genehmigungsverfahren zu verschlanken, Prüfungen zu verkürzen und mehr Genehmigungen schneller zu erteilen. Sicher ist es erlaubt, die Sinnhaftigkeit verschiedener, in Genehmigungsverfahren für Windenergieprojekte auszutragender Konflikte mit Tieren, Landschaft, Bürgerinitiativen, Nachbarn und dem Denkmalschutz in Frage zu stellen.

Allerdings können auch Projektierer unter dem derzeitigen verfahrensrechtlichen Regime, insbesondere von Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) und der 9. Bundes-Immissionsschutzverordnung (BImSchV), einen Teil dazu beitragen, die Qualität von Verfahrensführung und Verfahrensergebnis (die Genehmigung) positiv zu beeinflussen. Denn der Projektierer als Vorhabenträger ist verfahrensrechtlich Antragsteller, damit „Auslöser“ des Genehmigungsverfahrens und für die Erstellung und Beibringung der Antragsunterlagen verantwortlich. Mit den Antragsunterlagen muss er die Behörde in die Lage versetzen, alle Genehmigungsvoraussetzungen abprüfen zu können (§ 4 der 9. BImSchV). Was in der Windbranche allerdings nach aller Erfahrung nicht verbreitet ist, ist eine besondere Sensibilität für die Bedeutung des Inhalts einiger Antragsunterlagen. Wird bei der Projektierung von großen Bauvorhaben (bspw. konventionelle Kraftwerke oder industrielle Großvorhaben) vor Einreichung der Antragsunterlagen bei der Genehmigungsbehörde großes Augenmerk auf die kritische inhaltliche Prüfung, Ergänzung und Korrektur von Antragsunterlagen gelegt, ist es bei der Projektierung von Windenergievorhaben oftmals üblich, fachgutachterliche Beiträge weitgehend ungeprüft, unhinterfragt vor allem aber unverändert der Genehmigungsbehörde zuzuleiten. Dies kann mitunter schädliche Auswirkungen für das weitere Genehmigungsverfahren, aber auch die gesamte folgende Betriebsphase haben. Es ist also angebracht sich mit den Antragsunterlagen und ihren Bedeutungen für das Genehmigungsverfahren einmal genauer zu befassen.

Welche rechtliche Bedeutung haben Antragsunterlagen?

Antragsunterlagen müssen inhaltlich aussagekräftig sein, um der Genehmigungsbehörde die Genehmigungsentscheidung zu ermöglichen. Das bedeutet, sie müssen das Vorhaben und seine Auswirkungen auf die Umwelt umfänglich darstellen, so dass die Genehmigungsbehörde auch aus den Antragsunterlagen ableiten kann, ob das Vorhaben oder sein Betrieb zulässig oder nur mit Einschränkungen zulässig ist und/oder ergänzende Maßnahmen erforderlich sind (vgl. § 12 BImSchG). Hier gilt, wer eine begünstigende behördliche Entscheidung (=Vorhabenzulassung) begehrt, muss die Zulassungsumstände aufklären und trägt dafür und für die Tätigkeit der Behörde die Kosten.

Doch bereits das Verhältnis von Antrag und Antragsunterlagen sorgt nicht selten in der Praxis für Missverständnisse. Wer Vorhabenträger und Antragsteller ist, wird in der Regel die uneingeschränkte Zulassung seines Vorhabens begehren (Ausnahmen von dieser Grundannahme sind insbesondere aufgrund taktischer Erwägungen im Zusammenhang mit dem UVP-Recht denkbar, beispielsweise um die Erforderlichkeit einer vollständigen Umweltverträglichkeitsprüfung – UVP – zu vermeiden). Reicht der Vorhabenträger allerdings Antragsunterlagen in Form von Fachgutachten ein oder während eines Genehmigungsverfahrens nach, aus denen sich beispielsweise die Notwendigkeit eines leistungsverminderten Betriebs (Schallprognose) oder der vorübergehenden Anlagenabschaltung (Artenschutz) ergeben, ändert er dann damit sein Begehren und beantragt er nun nur einen eingeschränkten Betrieb? Nicht wenige Behörden und einige Gerichte sehen das so, mit der Folge, dass beispielsweise Widerspruchsrechte des Vorhabenträgers gegen Nebenbestimmungen „aberkannt“ werden.

Jeder Projektierer wird aber die Situation kennen, dass er lieber erst einmal eine „nebenbestimmungsverseuchte“ Genehmigung in der Hand hält und nachträglich rechtswidrige Nebenbestimmungen im Widerspruchs- oder Klageverfahren beseitigt. Gerade diese Möglichkeit kann aber bei unkommentierter Einreichung von Antragsunterlagen in Frage gestellt sein. Eine ähnlich kritische Situation kann eintreten, wenn Genehmigungsentwürfe unkommentiert akzeptiert werden. Juristisch richtig ist es zwar, dass weder das bloße Einreichen von Antragsunterlagen antragsmodifizierende Wirkung entfalten noch der fehlende Widerspruch gegen einen Genehmigungsentwurf einen Rechtverzicht begründet. Jedoch können die anderweitigen Ansichten von Behörden und Gerichten mitunter erhebliche Gewalt für Projektierer erreichen.

Die aufgezeigten Risiken können vermieden werden, wenn der Behörde stets unzweifelhaft erklärt wird, was das Begehren des Projektierers ist. Werden Antragsunterlagen eingereicht, sollte stets erklärt werden, dass man sich in den Antragsunterlagen befindliche Inhalte ausdrücklich nicht im Sinne einer Antragsmodifikation zu eigen mache, weiterhin eine uneingeschränkte Genehmigung begehre und im Übrigen nicht auf etwaige Widerspruchs- oder Klagerechte gegen Nebenbestimmungen, mögen diese auch den Inhalten der Antragsunterlagen entsprechen, verzichte. Entsprechend sollten Genehmigungsentwürfe, die zur Durchsicht seitens der Behörde übersandt werden, kommentiert werden: Man sei mit der Genehmigungserteilung einverstanden, dies bedeute allerdings keinesfalls einen Verzicht auf Widerspruchs- oder Klagerechte gegen einzelne der Nebenbestimmungen, diese Rechtsausübung werde in jedem Fall vorbehalten.

Welche Anforderungen sind an die inhaltliche Gestaltung von Antragsunterlagen zu stellen?

Wie oben aufgezeigt, dienen Antragsunterlagen dazu, die Genehmigungsbehörde in die Lage zu versetzen, über die Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens zu befinden. Die Genehmigungsbehörde greift bei ihrer Genehmigungsentscheidung allerdings auch auf Erkenntnis aus anderen Zusammenhängen zurück, die ihr gegebenenfalls vorliegen (vgl. § 5 Absatz 1 Satz 1 UVPG).

Antragsunterlagen dienen allerdings nicht dazu und sind auch dazu nicht geeignet, der Genehmigungsbehörde die eigene sachliche und rechtliche Prüfung abzunehmen. So ist der Antragsteller zwar beispielsweise aufgefordert, der Genehmigungsbehörde eine Unterlage zur Durchführung der UVP-Vorprüfung zur Verfügung zu stellen oder einen Artenschutzfachbeitrag zur Durchführung einer speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung. Weder die UVP-Vorprüfung, noch die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung wird allerdings deswegen von dem Antragsteller oder seinen Gutachtern durchgeführt, diese Aufgabe ist alleine der Genehmigungsbehörde zugewiesen. Wenn also eine mögliche Fehlerhaftigkeit der UVP-Vorprüfung im Raum steht, dann geht es nicht um die Unterlage, die der Antragsteller zur Verfügung gestellt hat, sondern um die Prüfung, die von der Genehmigungsbehörde durchgeführt wurde, deren Ergebnis öffentlich bekannt zu machen ist (§ 5 Absatz 2 UVPG).

Nichtsdestotrotz lassen sich Genehmigungsbehörden in der Praxis häufig von den Inhalten der Antragsunterlagen und Fachgutachten leiten. Schlecht ist es dann, wenn beispielsweise die UVP-Vorprüfungsunterlage des Antragstellers ein relevantes Schutzgut im Sinne der Anlage 3 zum UVPG ausspart, welches durch das Vorhaben tatsächlich aber berührt wird, und auch der Genehmigungsbehörde dies nicht auffällt. Dieser Umstand, auch wenn die Berührung des Schutzgutes am Ende nicht das Erfordernis einer vollständigen Umweltverträglichkeitsprüfung auslöst, kann nämlich dazu führen, dass Rechtsbehelfe Dritter Erfolg haben können, obwohl tatsächlich gar kein relevantes Problem vorliegt. Schlecht ist es aber auch, wenn ein Artenschutzfachbeitrag ohne entsprechende Erforderlichkeit – sicherheitshalber oder aus Überzeugung des Gutachters – Abschaltalgorithmen oder sonstige wirtschaftlich sensible Maßnahmen fordert und die Behörde sich hiervon leiten lässt und die Genehmigung um entsprechende Nebenbestimmungen erweitert. Auch Gerichte werden häufig Manschetten haben, entsprechende Nebenbestimmungen als rechtswidrig zu qualifizieren, wenn sie sich im Ergebnis aus vom Antragsteller selbst vorgelegten Gutachten ableiten lassen. Hierbei spielen auch bestimmte Formen der Formulierungen und Inhalte eine Rolle.

Nicht selten liest man in Artenschutzfachbeiträgen, dass die Gutachter Brutplätze „finden konnten“ oder größere Fledermausvorkommen „so gar nicht zu erwarten waren“, die Fledermausaktivität „sei insgesamt gleichwohl gering“, Schlagrisiken bestehen „wenn überhaupt im statistisch niedrigen Bereich“, aber bei bekannt schlaggefährdeten Arten seien Abschaltzeiten „schon zu empfehlen, um die Tiere zu schützen“ (es folgt der Vorschlag für eine Abschaltauflage). Gutachter neigen bei dem Verfassen ihrer Berichte zu gewisser prosaischer Dramaturgie, die teils leider schon als tendenziös, meist aber jedenfalls als potentiell entscheidungslenkend qualifiziert werden muss. Diese Art der inhaltlichen Gestaltung von Gutachten, Ergebnisberichten und Fachbeiträgen ist vor allem im Bereich des Artenschutz sehr üblich. In Planfeststellungsverfahren und bei großen Infrastrukturvorhaben ist es dagegen aber auch sehr üblich, die gutachterlichen Beiträge auf die nüchternen Tatsachen- und Ergebnisfeststellungen „zurückzuredigieren“. Im Bereich der Windbranche will sich dieser Ansatz nicht so recht durchsetzen.

Daneben finden sich in landschaftspflegerischen Begleitplänen und den entsprechenden Artenschutzfachbeiträgen häufig umfangreiche Äußerungen zu den rechtlichen Grundlagen des § 44 BNatSchG, dem Wortlaut gesetzlicher Vorschriften, vage Erklärungen zu Annahmen eines „signifikant erhöhten Tötungsrisikos“ und häufig selbst Versuche umfangreicher Subsumtionen des aufgefundenen Sachverhalts unter die Verbotstatbestände des § 44 Absatz 1 BNatSchG. Fachgutachter neigen also regelmäßig dazu, rechtliche Fragestellungen „en passant“ gleich mitbeantworten zu wollen. Für diese Aufgabe fehlt Ihnen jedoch die berufliche Expertise. Ein Artenschutzfachbeitrag, der sich mit dem Versuch der Beantwortung rechtlicher Fragestellungen oder auch nur der rechtlichen Einordnung der gefunden Ergebnisse befasst, verfügt über einen fachfremden und damit mindestens unnötigen Inhalt. Für die rechtliche Bewertung der Ergebnisse sind die Behörden, Rechtsanwälte und Gerichte berufen – auf Grundlage der aussagekräftigen Ergebnisse der Fachbeiträge.

Nichts von zuvor genannten Inhalten hat also in einem Fachgutachten etwas zu suchen und führt – vor allem für Artenschutzfachbeiträge – zu folgender Bewertung: Fachgutachten haben sich auf die Inhalte zu beschränken, die fachlich erforderlich sind. So sollte sich ein Artenschutzfachbeitrag strukturell auf Bestandserfassung und Konfliktanalyse (ggf. einschließlich Worst-Case-Betrachtungen) beschränken. Die Frage, ob eventuell aufgefundene Konfliktpotentiale gesetzliche Tatbestände verwirklichen, ist von einem Fachgutachter nicht zu prüfen. Ein Fachbeitrag kann auch Maßnahmenvorschläge enthalten, um Konflikte zu vermeiden oder zu minimieren. Ob die jeweilige Durchführung rechtlich erforderlich ist im Sinne von §§ 12, 6 Absatz 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 44 BNatSchG, ist eine rechtliche Frage, die von der Genehmigungsbehörde auf Grundlage der fachlichen Informationsvermittlung entschieden werden muss. Insoweit muss der Fachbericht die Möglichkeit verschaffen, die Situation rechtlich bewerten zu können. Auf dieses Ziel sollten daher Antragsteller allergrößten Wert legen und Gutachter dazu anhalten, entsprechende Ausführungen zu formulieren.

Unter Beachtung der derzeit von der Rechtsprechung zugestandenen naturschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative sind die behördlichen Entscheidungen schließlich einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Werden, wie es häufiger in Fachbeiträgen zu lesen ist, bereits im Gutachten Maßnahmen als zwingend erforderlich zur Vermeidung der Verwirklichung des Tötungsverbots gem. § 44 Absatz 1 Nummer 1 BNatSchG qualifiziert, obwohl dies naturschutzfachlich nach den eigenen Ausführungen des Gutachters nicht überzeugen will, kann aber kaum damit gerechnet werden, dass sich die Genehmigungsbehörde oder auch ein Gericht gegen diese fachliche Einschätzung wendet, obwohl sie möglicherweise falsch war. Ein Fachbeitrag kann allerdings bereits rechtliche Prüfung antizipieren, so dass jedenfalls bei naheliegendem Vorliegen der Voraussetzungen des § 45 Absatz 7 Satz 2 BNatSchG (Alternativenprüfung, Erhaltungszustand einer Art) naturschutzfachliche Aussagen getroffen werden können. Die Genehmigungsbehörde hat die Möglichkeit einer Ausnahme gem. § 45 Absatz 7 BNatSchG im Übrigen auch ohne ausdrücklichen „Antrag“ des Antragstellers zu prüfen (wie allerdings viele Genehmigungsbehörden meinen), gleichwohl ist ein entsprechender Hinweis an die Genehmigungsbehörde dringend zu empfehlen.

Was bedeutet das im Umgang mit Gutachtern?

Die Beauftragung von Privatgutachten durch Antragsteller unterliegt dem zivilrechtlichen Werkvertragsrecht. Insoweit hat sich ein Gutachter im Rahmen seiner Beauftragungsmodalitäten mit dem Untersuchungsgegenstand zu befassen und einen entsprechenden Ergebnisbericht zu verfassen oder eine Unterlage auf Grundlage gewonnener Erkenntnisse zu erstellen (bspw. landschaftspflegerischer Begleitplan). Die wesentlichen Pflichten des Gutachters werden in den Angeboten und vereinbarten Auftragsinhalten geregelt. Bereits hier finden sich häufig Hinweise darauf, dass auch naturschutzrechtliche Bewertungen mitbeauftragt werden, obwohl solche von Gutachtern weder zielführend noch erforderlich sind und im Zweifel schaden können (vgl. oben). Es ist insoweit anzuraten, bereits die Beauftragung entsprechender Gutachten so zu gestalten, dass der Gutachter daran gehindert ist, überflüssige und möglicherweise auch für das Projekt unnötig negative Ausführungen zu machen. Bestenfalls werden solcherlei Ausführungen bei der Beauftragung sogar positiv ausgeschlossen. Insoweit besteht dann auch unproblematisch ein Nachbesserungsanspruch, sollte der Gutachter trotzdem entsprechende Ausführungen machen. Die Formulierung von Auftragsschreiben ist also bereits die erste Stufe, auf der die Steuerung dahingehend erfolgt, zielführende Gutachten zu erhalten.

Aber auch in dem Fall, dass die Beauftragung eher allgemein gehalten ist, bestehen umfangreiche Nachbesserungs- und Änderungsansprüche des Auftraggebers. Denn geschuldet ist eine Ausarbeitung, die fachlichen Standards entspricht, wozu tendenziöse Formulierungen und Rechtsausführungen nicht gehören. Finden sich diese in Gutachten, haben Auftraggeber von Gutachten Änderungsansprüche gegen den Gutachter. Dabei handelt es sich um Mängelansprüche, die zur Not auch gerichtlich durchgesetzt werden können. Ganz abgesehen davon, haftet ein Gutachter für fehlerhafte Aussagen, sollten diese kausal für Schäden beim Auftraggeber sein.

Gutachten sollten daher nie ohne Überprüfung und nötigenfalls (umfangreichen) Korrektur- und Änderungsprozessen bei der Genehmigungsbehörde eingereicht werden. Die Prüfung von Gutachten durch den Antragsteller vor Einreichung und die Durchsetzung möglicher Änderungswünsche haben sich vor allem danach zu orientieren, welche rechtlichen Folgen sich aus den Inhalten eines Gutachtens ergeben können. Dies können auch Fernwirkungen im Genehmigungsverfahren oder sogar der Betriebsphase sein.

Und nun?

Projektierer von Windenergievorhaben sollten kritisch hinterfragen, ob bei der Projektentwicklung bisher ausreichend Augenmerk auf die Umstände der Beauftragung, der Kontrolle und der Nachbesserungsforderungen von Fachgutachten gelegt werden. Zwar können Kontrollen der Gutachten und Fachbeiträge nicht das Allheilmittel sein und die „gute alte Zeit“ zurückholen. Im Gegenteil, diese Ansätze können sogar zu Mehraufwand bei Auseinandersetzungen mit Genehmigungsbehörden und den Gutachtern führen. Aber es ist Zeit, die derzeitige Praxis zu hinterfragen und – wenn möglich - zu verbessern.

Ansprechpartner

Dr. Jörn Bringewat
Rechtsanwalt

E-Mail: Bringewat@vbvh.de
Tel.: 030/8092482-20

Ansprechpartner

Dr. Steffen Herz
Rechtsanwalt und Partner

E-Mail: Herz@vbvh.de
Tel.: 030/8092482-20