Die 750-kW-Grenze und die Anlagenzusammenfassung bei Solaranlagen: Aktuelle Hinweise der Clearingstelle

23.05.2018 Die 750-kW-Grenze und die Anlagenzusammenfassung bei Solaranlagen: Aktuelle Hinweise der Clearingstelle

Bekanntlich müssen Solaranlagen mit einer installierten Leistung über 750 kW an einer Ausschreibung teilnehmen. Für viele Betreiber bleibt jedoch die Inbetriebnahme außerhalb der Ausschreibung aufgrund der höheren gesetzlichen Förderung und des administrativen Aufwandes bei einer Ausschreibungsteilnahme attraktiv. Um nun herauszufinden, ob die eigene Anlage über oder unter der „magischen Grenze“ von 750 kW liegt, kommt es letztlich auf die Anlagenzusammenfassung an. Mit der Anlagenzusammenfassung gehen aber wie so oft im EEG eine ganze Reihe von Anwendungsfragen einher. Auch hat der Gesetzgeber zum 1. Juli 2018 hier noch einmal eine Verschärfung vorgenommen: seitdem gelten bei der 750-kW-Grenze auch die besonderen Zusammenfassungsregeln für Freiflächenanlagen (sehen Sie dazu auch unsere Meldung hier). Mit einigen der im Zusammenhang mit der Anlagenzusammenfassung in der Praxis aufgetretenen Fragen hat sich nunmehr auch die Clearingstelle EEG|KWKG befasst. Wir geben einen Überblick über die wichtigsten Aussagen der Clearingstelle.

Worum geht es?

In ihrem aktuellen Hinweis vom 27. März 2018 (Az. 2017/22, abrufbar hier) befasst sich die Clearingstelle EEG|KWKG mit verschiedenen Fragen zu der Anlagenzusammenfassung im Hinblick auf die 750-kW-Grenze für die Ausschreibungspflicht bei Solaranlagen. Insbesondere ging es um die Frage, welche Anlagen in eine potenzielle Anlagenzusammenfassung einzubeziehen sind und welche Auswirkungen eine Anlagenzusammenfassung in Konstellationen hat, in denen mehrere (ausschreibungsfreie oder ausschreibungspflichtige) Anlagen hintereinander in Betrieb genommen werden.

Welche Anlagen werden zusammengefasst?

Die Clearingstelle vertritt in ihrem Hinweis die Auffassung, dass folgende Anlagen nicht mit anderen Anlagen zusammenzufassen sind und daher nicht zur Überschreitung der 750-kW-Grenze führen können:

  • Solaranlagen, die vor dem 1. Januar 2017 in Betrieb genommen worden sind,
  • Solaranlagen deren Betreiberinnen und Betreiber schon dem Grunde nach keinen Anspruch auf Zahlung nach § 19 Absatz 1 EEG 2017 (Einspeisevergütung oder Marktprämie) haben, z.B. weil der Förderzeitraum abgelaufen ist oder weil die Anlage auf einer nicht förderfähigen Fläche errichtet wurde,
  • Solaranlagen, deren Inbetriebnahme länger als 12 (bzw. ab dem 1. Juli 2018 bei Freiflächenanlagen: 24) aufeinanderfolgende Kalendermonate auseinander liegt.

Die Clearingstelle begründet dies nachvollziehbar mit den Übergangsvorschriften des EEG 2017 sowie dem zwischen dem EEG 2014 und EE 2017 vollzogenen „Systemwechsel“ bzw. mit den tatbestandlichen Voraussetzungen der Anlagenzusammenfassungsregeln in § 24 Absatz 1 und 2 EEG 2017.

In § 24 EEG 2017 ist auch ausdrücklich geregelt, dass Gebäude-Solaranlagen nicht mit Freiflächenanlagen zusammengefasst werden. Solaranlagen auf sonstigen baulichen Anlagen werden dort nicht explizit genannt. In der Praxis ist aber davon auszugehen, dass diese sowohl mit Gebäude- als auch mit Freiflächenanlagen zusammengefasst werden (zu Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Freiflächenanlagen und den „sonstigen baulichen Anlagen“ sehen Sie bei Interesse auch den Beitrag hier).

Was sind die Auswirkungen einer Anlagenzusammenfassung?

Die Clearingstelle stellt noch einmal ausdrücklich klar, dass die Auswirkungen einer Anlagenzusammenfassung stets nur das jeweils zuletzt in Betrieb gesetzte Modul betreffen. Denn rein rechtlich gilt jedes einzelne Modul als eigenständige Anlage – jedenfalls seit der gesetzgeberischen Korrektur des hanebüchenen „Solarkraftwerk-Urteils“ des Bundesgerichtshofes (bei Interesse sehen Sie dazu unsere Meldungen hier und hier). Werden also zu einer bestehenden Installation Module hinzugebaut und erst damit die 750-kW-Grenze überschritten, betrifft die dadurch einsetzende Ausschreibungspflicht ausschließlich die zubauten Module. Die bestehenden Module, die vor dem Zubau unterhalb der 750-kW-Grenze lagen, werden also grundsätzlich nicht in die Ausschreibungspflicht „mitgerissen“ (mehr dazu allerdings weiter unten…).

Dabei macht auch die Clearingstelle noch einmal ausdrücklich auf eine besonders missliche Verknüpfung der verschiedenen Regelungen zur Ausschreibungsteilnahme und der Anlagenzusammenfassung aufmerksam:

Die erfolgreiche Teilnahme an einer Ausschreibung ist nur mit noch nicht in Betrieb genommenen Solaranlagen möglich. Bei der Anlagenzusammenfassung kommt es aber auf den Zeitpunkt der Inbetriebnahme an. Hat also während der Projektierungsphase ein anderer Betreiber im „Zusammenfassungs-Radius“ der eigenen Anlage eine andere Solaranlage bereits in Betrieb genommen und überschreitet nun deshalb die eigene Anlage bei Inbetriebnahme aufgrund der Anlagenzusammenfassung die 750-kW-Grenze, ist die eigene Anlage ohne Ausschreibungsteilnahme nicht förderfähig. Eine nachträgliche Teilnahme an einer Ausschreibung mit einer bereits in Betrieb genommenen Anlage scheidet allerdings aus. Auch eine „vorsorgliche“ Teilnahme an einer Ausschreibung ist in solchen Fällen allerdings häufig nicht sinnvoll möglich, da die Mindestgebotsgröße für Solaranlagen 750 kW beträgt. Will man nun aber eigentlich eine kleinere Anlage realisieren, scheidet eine Ausschreibungsteilnahme also erst einmal aus. Wir hatten auf dieses Problem des verschärften „Windhundprinzips“ bereits in unserer Meldung vom 6. Juli 2017 hingewiesen.

Die Clearingstelle diskutiert in ihrem Hinweis in einem Abschnitt „Rat zur Praxis“ (Randnummer 76 ff.) zwar verschiedene Optionen, auch mit einer Solaranlage mit einer installierten Leistung unter 750 kW an einer Ausschreibung teilzunehmen. Im Ergebnis dürften diese in vielen Fällen allerdings kaum sachgerecht sein. Insbesondere vertritt die Clearingstelle EEG|KWKG hier die – unseres Erachtens mäßig überzeugende – Auffassung, dass die Gebotsabgabe über 750 kW im Wissen, eigentlich eine kleinere Anlage realisieren zu wollen, die Bundesnetzagentur zu einem Ausschluss des Bieters aus der Ausschreibung berechtigt. Zudem müsste der Anlagenbetreiber in diesem Fall wohl häufig den überschießenden Rest seines Zuschlags „verfallen“ lassen und daher die entsprechenden Strafzahlungen leisten. Auch bei einer Übertragung auf ein Projekt auf einer anderen Fläche, wäre ein Förderabschlag von 0,3 Cent/kWh hinzunehmen. Es werden zwar verschiedene Optionen diskutiert, etwa die Übertragung von Zuschlägen bzw. Projektgesellschaften, in der Praxis dürften diese gerade für kleinere Betreiber aber häufig eher schwierig zu realisieren sein.

Anlagenbetreibern und Projektierern bleibt also letztlich wohl nur, sich währen Planungs- und Bauphase gut über umliegende PV-Projekte zu informieren, um hier böse Überraschungen nach der Inbetriebnahme zu vermeiden. Gerade bei Freiflächenanlagen, für die seit dem 1. Juli 2018 die deutlich weitergehenden Zusammenfassungsregeln nach § 24 Absatz 2 EEG 2017 gelten (24 Monate, 2-km-Radius in derselben Gemeinde), sollte das Anlagenumfeld auf etwaige „Sperranlagen“ anderer Betreiber überprüft werden. Wie genau Anlagenbetreiber sich hinreichend genau über andere Projekte in ihrem Anlagenumfeld informieren sollen, ist derzeit allerdings völlig unklar. Die Clearingstelle weist hierzu auf ggf. denkbare Anfragen bei den zuständigen Baubehörden, dem jeweiligen Netzbetreiber bzw. künftig auch auf das Markstammdatenregister hin (vgl. Randnummer 26 ff. des Hinweises 2017/22).

Was gilt bei der „gestaffelten“ Inbetriebnahme mehrerer Anlagen?

Für besonders viel Unsicherheit hatten in der Praxis solche Fälle gesorgt, in denen bewusst mehrere Solaranlagen hintereinander im jeweiligen räumlichen „Zusammenfassungs-Radius“ in Betrieb genommen werden sollten. Hier sind verschiedene Konstellationen denkbar. So gibt es Fälle, in denen auf einer Fläche mehrere ausschreibungsfreie 750-kW-Anlagen betrieben werden sollen. Es gibt aber auch Fälle, in denen z.B. eine 750-kW-Anlage und eine (ggf. deutlich) größere Ausschreibungs-Anlage betrieben werden sollen. In all diesen Fällen muss geklärt werden, inwieweit eine solche „gestaffelte“ Inbetriebnahme zu einer Anlagenzusammenfassung führt und ob/inwieweit hierdurch eine Ausschreibungspflicht begründet wird.

Klar ist: So lange zwischen den Inbetriebnahmen jeweils der richtige zeitliche Abstand (12 Kalendermonate oder bei Freiflächenanlagen 24 Monate) eingehalten wird, ist auch bei der gestaffelten Inbetriebnahme grundsätzlich keine Anlagenzusammenfassung zu befürchten (siehe oben).

Schwieriger wird es jedoch, wenn durch einen früheren Zubau eine Ausschreibungspflicht entsteht. Hier nun differenziert die Clearingstelle EEG|KWKG:

  • Handelt es sich um mehrere 750-kW-Anlagen, bleibt die Clearingstelle bei dem oben dargestellten Grundsatz: Die später in Betrieb genommene Anlage ist ohne Ausschreibungsteilnahme nicht förderfähig, die früher in Betrieb genommene Anlage wird aber nicht in die Ausschreibungspflicht „mitgerissen“. Für die ausschreibungspflichtige Anlage stellen sich dann allerdings die oben dargestellten Fragen und Probleme hinsichtlich der Möglichkeit, überhaupt an einer Ausschreibung teilzunehmen. Daher muss in diesem Fall überlegt werden, ob und inwieweit eine Ausschreibungsteilnahme möglich ist bzw. möglich gemacht werden kann.
  • Eine völlig überraschende und für die Praxis höchst problematische Wendung enthielt der veröffentlichte Hinweis 2017/22 jedoch für die folgende Konstellation: Sei von vornherein geplant, eine Installation mit mehr als 750 kW zu errichten, dann sei der Betreiber zur Ausschreibungsteilnahme mit der gesamten geplanten Installation verpflichtet. Aus den diesbezüglichen Ausführungen der Clearingstelle folgte, dass es in solchen Fällen also nicht mehr möglich sein sollte, geplant zunächst eine ausschreibungsfreie Installation mit bis zu 750 kW in Betrieb zu nehmen und erst in einem zweiten Schritt dann eine ausschreibungspflichtige größere Installation. In solchen Fällen erstrecke sich die Ausschreibungspflicht dann auf die gesamte Installation. Mit anderen Worten: in solchen Fällen befürwortete die Clearingstelle nun auf einmal doch ein „Mitreißen“ der früher in Betrieb genommenen Anlagen in die Ausschreibungspflicht…

Diese Auslegung hätte in der Praxis erhebliche Auswirkungen gehabt. Denn zum Zeitpunkt des Erscheinens des Hinweises waren bereits zahlreiche Projekte realisiert worden, die im Vertrauen auf den in diesem Punkt äußerst klaren Gesetzeswortlaut entsprechende Inbetriebnahmestaffelungen vorgenommen hatten. Da der Gesetzeswortlaut besagt, dass die Anlagenzusammenfassung nur für „den jeweils zuletzt in Betrieb gesetzten Generator“ gilt, wurde z.B. zunächst eine Installation mit 750 kW ohne Ausschreibungsteilnahme (und daher mit der höheren gesetzlichen Förderung) in Betrieb genommen und dann in einem zweiten Schritt etwas später eine Installation von beispielsweise 2 MW zugebaut, für die dann vorab an einer Ausschreibung teilgenommen worden war. Diese Praxis sah die Clearingstelle offenbar kritisch und nicht mehr vom Gesetzeszweck gedeckt. Wirklich überzeugend waren die – in diesem Punkt recht knappen – Ausführungen der Clearingstelle in rechtlicher Hinsicht allerdings nicht.

Der entsprechende Aufschrei in der Praxis und sicherlich auch die sich anschließenden juristischen Diskussionen trugen dann Früchte: Die Clearingstelle hat in diesem Punkt erfreulicherweise noch einmal nachgelegt und ihre zweifelhafte Rechtsauffassung in Form eines allgemeinen Hinweises auf ihrer Website korrigiert bzw. präzisiert (abrufbar hier). Die Clearingstelle stellt dort nun ausdrücklich klar:

Wird zunächst eine PV-Installation in Betrieb genommen, die als solche nicht ausschreibungspflichtig ist (weil die Leistung 750 kW nicht übersteigt), und danach innerhalb der zeitlichen und räumlichen Grenzen von § 24 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 24 Abs. 2 EEG 2017 eine weitere PV-Installation errichtet, so behält die zuerst in Betrieb genommene PV-Installation mit einer installierten Leistung bis 750 kW ihren gesetzlichen Förderanspruch. Dies hat die Clearingstelle im Hinweis 2017/22 geklärt.

Voraussetzung für dieses Vorgehen ist jedoch, dass sich die Installation anhand von objektiven Kriterien in einen Leistungsteil bis 750 kWp und einen darüber liegenden Leistungsteil aufteilen lässt. Dazu ist erforderlich, dass die Module zu nachweislich zeitlich nacheinander liegenden unterschiedlichen Zeitpunkten in Betrieb genommen wurden und sich dies beispielsweise aus dem Inbetriebnahmeprotokoll ablesen lässt. Eine fiktive oder gewillkürte Aufteilung der Installation hingegen ist nicht möglich.

Im Ergebnis gilt also weiterhin – auch nach Auffassung der Clearingstelle: Wird zwischen der Inbetriebnahme einer 750-kW-Anlage und einer größeren ausschreibungspflichtigen Installation nachweislich ein gewisser zeitlicher „Sicherheitsabstand“ eingehalten (etwa einige Tage oder Wochen), wird die 750-kW-Anlage nicht in die Ausschreibungspflicht „mitgerissen“ und kann weiterhin die gesetzliche Förderung in Anspruch nehmen.

Fazit

Es ist erfreulich, dass die Clearingstelle sich einmal mehr bemüht, der Praxis in einem wirtschaftlich hoch relevanten Punkt zu einem Mehr an Rechtssicherheit zu verhelfen. Der Hinweis 2017/22 enthält insoweit zahlreiche erwartete Ausführungen und Klarstellungen. Stellenweise überzeugen die Ausführungen der Clearingstelle allerdings nicht vollends, sind teilweise sogar überraschend. Dies gilt für die – zwischenzeitlich korrigierten bzw. stark eingeschränkten – Ausführungen zur gestaffelten Inbetriebnahme größerer Solarinstallationen ebenso wie für die Möglichkeit der BNetzA, Bieter von der Ausschreibung auszuschließen, die auf größere Installationen bieten als tatsächlich geplant. Bei dem zweiten genannten Punkt muss man immerhin im Hinterkopf behalten, worum es hier letztlich geht: In unseren Augen handelt es sich bei einem solchen Vorgehen (sollte es in der Praxis denn wirklich einmal vorkommen) nicht um einen etwaigen Missbrauch des Ausschreibungssystems sondern allenfalls um „Notwehr“ angesichts der höchst problematischen Regelungswirkungen. Insbesondere das Zusammenspiel der Ausschreibungsregeln mit der Anlagenzusammenfassung führt in der Praxis zu erheblichen Unsicherheiten und stellenweise zu sachlich kaum zu rechtfertigenden Verwerfungen. Denn das gesetzliche erzwungene Windhundprinzip kann in der Praxis für manchen Anlagenbetreiber noch zu einem bösen Erwachen führen. Auch die in der Praxis häufig unklaren Abgrenzungen zwischen den verschiedenen Anlagenkategorien und insbesondere zwischen Freiflächenanlagen und den sogenannten sonstigen baulichen Anlagen machen vielen Projekten das Leben schwer. Aufgrund der unterschiedlichen Anlagenzusammenfassungsregeln und anderen Unterschieden in der Förderstruktur kommt dieser Abgrenzung allerdings eine ganz erhebliche Bedeutung zu – eine für alle Beteiligten häufig unbefriedigende Situation. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber hier noch einmal ein Einsehen hat und die entsprechenden Regelungen noch einmal anpasst. Wir halten Sie natürlich auf dem Laufenden…

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Dr. Steffen Herz
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