Der Flexibilitätszuschlag im EEG 2021 – ungerechtfertigte Kürzung für Bestandsanlagen

01.03.2021 Der Flexibilitätszuschlag im EEG 2021 – ungerechtfertigte Kürzung für Bestandsanlagen

Der Flexibilitätszuschlag im EEG 2021 – ungerechtfertigte Kürzung für Bestandsanlagen

Kurz vor Verabschiedung des EEG 2021 im Bundestag wurde § 50a Absatz 1 Satz 2 EEG 2021 ins Gesetz eingefügt. Danach besteht für Biogas-Bestandsanlagen in der Anschlussförderung der Anspruch auf den Flexibilitätszuschlag nur noch für einen Teil der installierten Leistung bzw. gar nicht mehr, sofern bereits die Flexibilitätsprämie in Anspruch genommen wurde – ein  herber Schlag für alle, die eine Flexibilisierung ihrer Anlage geplant oder bereits durchgeführt haben. Für ein Konsortium aus Anlagenbetreibern haben wir die Regelung daher auf ihre Erforderlichkeit und ihre Verfassungsmäßigkeit geprüft. Unser Gutachten können Sie hier oder hier (https://www.biogas.org/edcom/webfvb.nsf/id/DE-Gutachten-bestaetigt-Verschlechterungen-im-EEG-2021-fuer-flexibles-Biogas-unbegruendet-und-teilw?open&ccm=050) herunterladen.

Was bedeutet die Regelung für Betreiber von Bestandsanlagen?

Das Ergebnis unserer Prüfung in Kürze? Die Regelung ist schon handwerklich missglückt und einer Auslegung kaum zugänglich. Auch die Gesetzesbegründung, die Auskunft zu Sinn und Zweck der Regelung geben könnte, führt nur bedingt weiter, da sie mit dem Wortlaut der Norm kaum in Einklang zu bringen ist. Das Ergebnis der einzig praktikablen und mit dem Wortlaut noch zu vereinbarenden Auslegung ist: Wer für seine Bestandsanlage die Flexibilitätsprämie in Anspruch nimmt, bekommt den Flexibilitätszuschlag nur noch für installierte Leistung, die erst für die Anschlussförderung zugebaut wird. Das Problem dabei: Anlagenbetreiber können gar nicht verhindern, dass der Anspruch auch für installierte Leistung entfällt, die eigentlich erst für die Anschlussförderung zugebaut wird. Denn der Ausbau der Anlage muss noch im ersten Förderzeitraum erfolgen und die Anlage in einen Probebetrieb gehen, um das für die Anschlussförderung erforderliche Umweltgutachen rechtzeitig einholen zu können.

Im Ergebnis entfällt daher der Flexibilitätszuschlag in voller Höhe für alle Anlagen, die im ersten Förderzeitraum zu irgendeinem Zeitpunkt die Flexibilitätsprämie in Anspruch genommen haben. Wie lange und für welchen Leistungsanteil die Flexibilitätsprämie ausgezahlt wurde, spielt dabei keine Rolle. In Folge gefährdet die Neuregelung die Finanzierung bestehender Flexibilisierungskonzepte und bremst geplante Vorhaben aus. Damit läuft sie dem Ziel der verstärkten – flexiblen – Energiegewinnung aus Biomasse zuwider.

War die Neuregelung erforderlich?

Wie kam es dann überhaupt dazu? Der Gesetzgeber wollte mit § 50a Absatz 1 Satz 2 EEG 2021 offensichtlich sicherstellen, dass das EEG 2021 mit dem europäischen Beihilfenrecht vereinbar ist. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung soll die Regelung eine – beihilferechtlich verbotene – Doppelförderung für ein und dieselbe Investition verhindern.

Eine solche Doppelförderung durch Flexibilitätsprämie und Flexibilitätszuschlag war aber auch nach der bisherigen Gesetzeslage nicht zu befürchten, da Prämie und Zuschlag nicht für ein und dieselbe Investition gezahlt werden. Mit dem Wechsel in die Anschlussförderung gelten neue, zusätzliche Anforderungen und es sind stets zusätzliche Investitionen erforderlich. Beide Instrumente sind zudem jeweils eine Kompensation dafür, dass Anlagenbetreiber darauf verzichten, die gesamte installierte Leistung ihrer Anlage zur Stromproduktion zu nutzen – im Fall der Flexibilitätsprämie freiwillig, in der Anschlussförderung gezwungenermaßen. Denn eine Förderung über die Marktprämie erhalten sie in der Anschlussförderung aufgrund der Regelung zur Höchstbemessungsleistung nur noch für 45 Prozent der theoretisch erzeugbaren Strommenge. Eine bereits ausgezahlte Förderung für einen früheren Verzicht kann aber nicht gleichzeitig für zukünftigen Verzicht kompensieren. Dass Flexibilitätsprämie und Flexibilitätszuschlag nacheinander in Anspruch genommen werden können, hat die EU-Kommission im Übrigen bereits mit dem EEG 2017 beihilferechtlich abgesegnet.

Die Neuregelung war also nicht erforderlich. Sie ist darüber hinaus aber auch verfassungswidrig. Denn sie gilt auch für Anlagenbetreiber, die bereits einen Zuschlag für die Anschlussförderung erhalten und im Vertrauen darauf Investitionen getätigt haben. Damit entfaltet sie Rückwirkung, welche verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen ist. Aufgrund der Fördersystematik des EEG durften Anlagenbetreiber darauf vertrauen, dass ihr Förderanspruch nicht rückwirkend gekürzt wird. Dieses Bestandsschutzinteresse überwiegt das Interesse des Gesetzgebers an einer rückwirkenden Änderung, die nicht einmal zweckmäßig ist. Die getroffene Übergangsregel ist außerdem völlig unzureichend, da sie nur sehr wenige Anlagen erfasst.

Was passiert jetzt?

Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber zumindest die Verfassungswidrigkeit der Norm beseitigen wird, um einer Beschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht zuvor zu kommen. Dies allein wird jedoch voraussichtlich nur Anlagenbetreibern helfen, die bereits einen Zuschlag erhalten haben. Branchenvertreter, insbesondere der Fachverband Biogas und das Netzwerk Flexperten, setzen sich daher intensiv dafür ein, dass eine umfassendere Lösung gefunden wird.

Über die Ergebnisse halten wir Sie auf dem Laufenden! Bei weiteren Fragen unterstützen wir Sie bis dahin gerne.

Ansprechpartner

Dr. Hartwig von Bredow
Rechtsanwalt | Partner

E-Mail: vonBredow@vbvh.de
Tel.: 030/8092482-20

Ansprechpartner

Veronika Widmann
Rechtsanwältin

E-Mail: widmann@vbvh.de