Die Clearingstelle EEG hat am 8. April 2013 ihre Entscheidung in einem Votumsverfahren zur Inbetriebnahme von Biomethan-BHKW veröffentlicht. Die Clearingstelle EEG kommt darin zu dem Ergebnis, dass bei einer Umstellung eines ursprünglich mit Erdgas in Betrieb gesetzten BHKW auf Biomethan der Zeitpunkt der Umstellung als Inbetriebnahme im Sinne des EEG gilt. Das soll allerdings nur dann so sein, wenn die Umstellung zwischen dem 1. August 2004 und dem 31. Dezember 2008 erfolgt ist.
Hintergrund:
Dem Votumsverfahren lag folgender Fall zu Grunde: Zwei BHKW waren bereits 1989 bzw. 1990 mit fossilem Brennstoff, hauptsächlich Erdgas aus dem Gasnetz, in Betrieb genommen worden. Ende 2008 erfolgte dann eine Umstellung des Betriebs auf Biomethan. Für den ab der Umstellung erzeugten Strom machte der Anlagenbetreiber gegen den vergütungspflichtigen Netzbetreiber einen Vergütungsanspruch auf Grundlage des Inbetriebnahmedatums 2008 und somit des EEG 2004 geltend.
Der Netzbetreiber vertrat hingegen die Ansicht, dass – unabhängig vom eingesetzten Brennstoff – nicht das Datum der Umstellung sondern alleine die erstmalige Inbetriebnahme der BHKW entscheidend sei. Entsprechend erkannte der Netzbetreiber auf Grundlage der Inbetriebnahme 1989 bzw. 1990 und der einschlägigen Übergangsvorschriften (§ 66 Absatz 1 EEG 2012, § 66 Absatz 1 EEG 2009, § 21 Absatz 1 EEG 2004 und § 9 Absatz 1 Satz 2 EEG 2000) lediglich den deutlich geringeren Vergütungsanspruch nach dem EEG 2000 an.
Entscheidung der Clearingstelle EEG:
Die Clearingstelle EEG entschied vorliegend zugunsten des Anlagebetreibers. Das Datum der erstmaligen Einspeisung von Strom aus Biomethan ist nach dem Votum auch als Inbetriebnahmedatum im Sinne des EEG anzusehen. Folglich seien die BHKW als 2008 in Betrieb genommen anzusehen und das EEG 2004 anwendbar.
Diese Entscheidung begründet die Clearingstelle EEG mit dem Inbetriebnahmebegriff des zum Zeitpunkt der Umstellung auf Biomethan geltenden EEG 2004. Einzig dieser sei für den in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Vorgang der Inbetriebnahme der BHKW relevant.
So sei unter der Geltung des EEG 2000 ungeschriebene Voraussetzung einer Inbetriebnahme gewesen, dass in der betreffenden Anlage ausschließlich Erneuerbare Energien eingesetzt werden. Eine (fiktive) Inbetriebnahme am 1. Januar 2000 gemäß § 9 Absatz 1 Satz 2 EEG 2000 komme vorliegend deshalb nicht in Betracht.
Auch nach der Definition der Inbetriebnahme im nachfolgenden EEG 2004 sei Voraussetzung für eine Inbetriebnahme gewesen, dass in der betreffenden Anlage Erneuerbare Energien eingesetzt werden. So sei gemäß § 3 Absatz 4 EEG 2004 Voraussetzung für eine wirksame Inbetriebnahme, dass die Anlage „technisch betriebsbereit“ ist. Zu diesem Begriff habe der Bundesgerichtshof (BGH) bereits entschieden, dass es darauf ankommt, dass die Anlage konkret die technischen Voraussetzungen erfüllt, um Strom aus Erneuerbaren Energien erzeugen zu können (die Clearingstellen bezieht sich insofern auf das Urteil des BGH vom 21. Mai 2008 – VIII ZR 308/07). Eine solche konkrete technische Betriebsbereitschaft habe bei den beiden BHKW erst Ende 2008 vorgelegen.
Dies begründet die Clearingstelle zunächst damit, dass ein Betrieb mit Biomethan 1989 bzw. 1990 auch theoretisch nicht möglich gewesen sei. Die BHKW könnten folglich auch nicht als bereits zu diesem Zeitpunkt „technisch betriebsbereit“ bewertet werden. Aus rechtlicher Sicht seien überhaupt erst mit Inkrafttreten des § 8 Absatz 1 Satz 3 EEG 2004 die Voraussetzungen für den Betrieb eines Biomethan-BHKW geschaffen worden. Vorher konnte aus dem Netz kein Biomethan bezogen werden. Ein Biomethan-BHKW kann nach Auffassung der Clearingstelle folglich von vornherein nicht vor dem 1. August 2004 in Betrieb genommen worden sein. In tatsächlicher Hinsicht sei die Inbetriebnahme sogar erst Ende 2006, als erstmals in Deutschland Biomethan in das Gasnetz eingespeist wurde, möglich gewesen.
Dies führt die Clearingstelle EEG zu dem Ergebnis, dass letztlich nur auf den Zeitpunkt abgestellt werde könne, an dem tatsächlich erstmalig Erneuerbare Energien in dem BHKW eingesetzt wurden – hier Ende 2008.
Wie die Clearingstelle unabhängig vom entschiedenen Fall zusätzlich ausführt, soll bei einer Umstellung eines BHKW nach dem 31. Dezember 2008 und somit unter Geltung des EEG 2009 oder 2012 allerdings anders zu entscheiden sein. Gemäß § 3 Nummer 5 EEG 2009 bzw. 2012 könne die Inbetriebnahme, anders als im EEG 2004, nämlich ausdrücklich gerade auch mit fossilen Brennstoffen erfolgen. Es komme dann auf den Zeitpunkt der erstmaligen Inbetriebnahme mit Erdgas an.
Bewertung:
Das Votum der Clearingstelle EEG überrascht, da es der üblichen Wertung in der Branche widerspricht. So war bislang weitgehend anerkannt, dass die erstmalige Inbetriebnahme auch dann als Inbetriebnahme im Sinne des EEG gilt, wenn sie mit fossilen Energien erfolgt ist.
Für Betreiber von BHKW, die vor dem Inkrafttreten des EEG 2004 erstmalig mit fossilen Brennstoffen in Betrieb genommen und vor dem 31. Dezember 2008 auf Biomethan umgestellt worden sind, ist das Votum allerdings durchaus vorteilhaft, da nach dem EEG 2004 ein deutlich höherer Vergütungsanspruch als nach dem EEG 2000 besteht (insbesondere wegen des Technologiebonus).
Diese Gruppe dürfte aber sehr überschaubar sein und die praktischen Auswirkungen des Votums deshalb wohl eher gering bleiben. Schließlich bleibt es auch nach Auffassung der Clearingstelle EEG für alle nach dem 1. Januar 2009 auf den Betrieb mit Biomethan umgestellten BHKW dabei, dass die erstmalige Inbetriebnahme als Inbetriebnahme im Sinne des EEG gilt und der Zeitpunkt der Umstellung auf Biomethan ohne Relevanz ist. Die Begründung des Votums lässt Fragen offen.
Es ist zwar zutreffend, dass der BGH entschieden hat, dass eine Inbetriebnahme nach dem EEG 2004 erst möglich ist, wenn die für die Stromerzeugung erforderlichen Anlagenteile, insbesondere die Fermenter, fertig gestellt sind. Bei BHKW, die an das Erdgasnetz angeschlossen sind, gibt es aber keine weiteren Anlagenbestandteile. Die vom BGH aufgestellten Grundsätze sind auf diesen Fall daher nicht ohne Weiteres übertragbar.
Zudem hat der Gesetzgeber an keiner Stelle erkennen lassen, dass er mit dem EEG 2009 – bezogen auf Biomethan-BHKW – die von der Clearingstelle EEG angenommene weitreichende Änderung des Inbetriebnahmebegriffs bezweckte. Vor diesem Hintergrund scheint es wenig überzeugend, Biomethan-BHKW, die vor dem 31. Dezember 2008 auf den Betrieb mit Biomethan umgestellt wurden, grundlegend anders zu behandeln als Biomethan-BHKW, bei denen diese Umstellung erst später erfolgte. Konsequenz dieser Unterscheidung wäre beispielsweise, dass bei zwei ursprünglich im Jahr 2000 in Betrieb genommenen BHKW, von denen eines am 31. Dezember 2008 auf den Betrieb mit Biomethan umgestellt wurde und das andere am 1. Januar 2009, das eine als im Jahr 2008 in Betrieb genommen zu bewerten wäre und das andere im Jahr 2000.
Daneben erscheint die Entscheidung der Clearingstelle EEG auch in sich widersprüchlich, wenn sie zum einen darauf abstellt, dass der abgeschlossene Vorgang der Inbetriebnahme ausschließlich nach dem zu diesem Zeitpunkt geltenden EEG zu bewerten ist, auf der anderen Seite aber bei einer Umstellung nach dem 1. Januar 2009 im Ergebnis § 3 Nummer 5 EEG rückwirkend anwenden möchte.
