Das Verhalten von Tieren ist – das liegt in der Natur der Sache – nicht exakt prognostizierbar. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen werden deshalb in der Regel Kartierungen und Untersuchungen der im Vorhabengebiet vorkommenden und vom Vorhaben möglicherweise betroffenen Tiere besonders geschützten Arten durchgeführt und auf dieser Basis sowie unter Hinzuziehung gegebenenfalls vorhandener Bestandsdaten eine Konfliktanalyse durchgeführt. Auf dieser Grundlage erfolgt dann, insbesondere hinsichtlich des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots, eine rechtliche Bewertung durch die Genehmigungsbehörde. Führt diese zur (artenschutzrechtlichen) Zulässigkeit des Windenergievorhabens bedeutet das aber nicht, dass auch schlaggefährdete Tiere die Genehmigung und den Betrieb der Windenergieanlagen auch künftig immer ausreichend respektieren und stets angemessenen Abstand zu den Windenergieanlagen halten. Mögliche artenschutzrechtliche Konflikte können deshalb auch erst während der Betriebsphase von Windenergieanlagen bekannt werden oder entstehen, mit unter Umständen weitreichenden Folgen für den Betreiber. Mitunter ordnen die Genehmigungsbehörden in diesem Fall nämlich nachträglich Abschaltvorgaben an. Für Betreiber kann das existentiell werden, da Projekte ohne diese Abschaltungen kalkuliert sind. Daher stellt sich notwendig die Frage: Dürfen die Behörden das?
Wie sieht ein typischer Sachverhalt aus?
Grundsätzlich ist es immer möglich, dass Naturschutz- oder immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörden Kenntnis von erst während der Betriebsphase von genehmigungsbedürftigen Anlagen entstandenen (artenschutz-)rechtlichen Konflikten erlangen. Sind dies Konflikte aus dem Bereich des Artenschutzrechts, sind zunächst einmal die Naturschutzbehörden zuständig, denn diese sind Überwachungsbehörde für artenschutzrechtliche Sachverhalte im Zusammenhang mit dem Betrieb von Anlagen. Die Kenntnis kann sich dabei z.B. aus Eingaben der Bevölkerung, aber auch durch eigene Untersuchungen ergeben. Kommt die Behörde nach der ihr bekannten Sachlage bzw. auf Basis der neuen Kenntnisse zu dem Schluss, dass der Betrieb einer Windenergieanlage einen artenschutzrechtlichen Verbotstatbestand verwirklicht, wird sie gegebenenfalls näher bestimmte Abschaltmaßnahme anordnen wollen.
Steht die Genehmigung der Windenergieanlage dem nicht entgegen?
Der im Rahmen der Genehmigung erfolgende Anlagenbetrieb muss grundsätzlich als legal betrachtet werden. Wird ein Vorhaben, wie die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen, realisiert, ist die Betriebsphase immer auf Dauer angelegt, jedenfalls aber auf eine Mindestbetriebsdauer von ca. 20 bis 30 Jahren. Es kann für diesen Zeitraum nicht ausgeschlossen werden, dass sich aufgrund des Anlagenbetriebs Konflikte mit anderen Rechtsgüter ergeben, die bei der Vorhabenzulassung nicht absehbar waren. Dies gilt auch für den Artenschutz. Bei geeignetem rechtlichen Verständnis kann man vor diesem Hintergrund hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Anlagenbetreibers für den Tod von Tieren das Folgende ganz grundsätzlich vertreten:
Windenergieanlagen werden aufgrund der erteilten Genehmigung in deren legalisierendem Rahmen betrieben, so dass der Betrieb selbst keine repressiven Verbote – wie die Zugriffsverbote des § 44 Absatz 1 BNatSchG – verletzen kann. Eine denkbare Tötung entsteht nicht durch das aktive Betreiben einer Windenergieanlage, sondern durch das Unterlassen, die Windenergieanlage zur Erfolgsverhinderung zu stoppen. Ein Unterlassen ist allerdings nur dann rechtlich relevant, wenn ein Pflicht zum Handeln besteht. Solche Pflichten folgen aus bestimmten Sachlagen, beispielsweise aus einem vorangegangenen pflichtwidrigen Handeln, dass eine Gefahrenlage schafft, aber auch aus der Herrschaft über relevante Gefahrenquellen („Überwachungsgarant“). Letztere Fallgruppe kann auch für eine Windenergieanlage zutreffen. Die Überwachungsverpflichtung für immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlagen liegt jedoch bei den jeweiligen Fachbehörden (§ 52 BImSchG), eine „Eigenüberwachungspflicht“ des Anlagenbetreibers gibt es eigentlich nicht (bei ordnungsgemäßem Betrieb).
Ein handlungsbezogenes Anknüpfen an § 44 Absatz 1 BNatSchG muss also wegen des grundsätzlich legalen Betriebs der jeweiligen Windenergieanlagen ausscheiden. Das bedeutet allerdings nicht zwangsläufig, dass während des Betriebs einer Windenergieanlage auftretende artenschutzrechtliche Konfliktlagen ignoriert werden können. Denn der zu vermeidende Erfolg, nämlich besonders der Tod von Tieren besonders geschützter Arten, behält aufgrund von § 44 BNatSchG ein rechtliche Missbilligung, auch wenn ihm rechtlich ein Verursacher nicht zuordenbar ist. Soll der Anlagenbetreiber zur Vermeidung dieses Erfolges (Tod von Individuen der besonders geschützten Arten) in Anspruch genommen werden, weil keine weiteren Handlungsalternativen bestehen, gelten sämtliche Folgen, die das Polizei- und Ordnungsrecht für die Inanspruchnahme nichtverantwortlicher Personen kennt, einschließlich der entsprechenden Entschädigungsansprüche.
Welche Anforderungen sind überhaupt an die Erkenntnisse der Behörden zu stellen?
Im Ordnungsrecht gilt, dass für das Ergreifen von konkreten Maßnahmen mir hinreichender Wahrscheinlichkeit mit einem Schadenseintritt gerechnet werden können muss. Unbestimmte Hinweise aus der Bevölkerung, Sichtungen einzelner Vögel oder kurzfristige Beobachtungen reichen dafür sicher nicht aus, da auch hier gilt, dass die im Artenschutzrecht geltenden Voraussetzungen eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für einzelne Individuen erfüllt sein müssen. Ohne eine qualifizierte fachliche Untersuchung werden diese Voraussetzungen nicht als gegeben angenommen werden können. In diesem Zusammenhang ist auch denkbar, dass eine Behörde selbst entsprechende Untersuchungen in Auftrag gibt. Diese müssen, um überhaupt als Grundlage von behördlichen Anordnungen dienen zu können, aber auch fachliche Standards erfüllen.
Nicht zulässig ist es, dem Anlagenbetreiber aufzuerlegen, selbst und auf eigene Kosten Untersuchungen durchführen zu müssen. Liegt ein sogenannten Gefahrenverdacht vor, ist zwar die Behörde zu Gefahrerforschungseingriffen berechtigt, dies umfasst aber nur die Pflicht des Anlagenbetreibers, entsprechende Maßnahmen wie beispielsweise technische Monitoringmaßnahmen an der von ihm betriebenen Anlage zu dulden. Keinesfalls muss er solche Monitoringmaßnahmen selbst durchführen, überwachen, bezahlen oder auswerten.
Die Verpflichtung zu Aufklärung des Sachverhalts liegt demnach also entsprechend des geltenden Offizialprinzips bei den Behörden.
Besteht überhaupt eine Rechtsgrundlage zur nachträglichen Anordnung von Abschaltungen?
Jein. Eine solche besteht jedenfalls dann, wenn sich in den Nebenbestimmungen zu einer Genehmigung ein entsprechender Vorbehalt findet. Ein solcher Allgemeinvorbehalt dürfte zwar oft rechtswidrig sein, hat der Betreiber diesen aber nach Erhalt der Genehmigung nicht angefochten, ist er nun bestandskräftig und bietet der Behörde die darin enthaltene Eingriffsermächtigung.
Gibt es eine solche Nebenbestimmung nicht, ist unklar, ob eine ausreichende Rechtsgrundlage für die nachträgliche Anordnung einer Abschaltung besteht. Jedenfalls für eine jährlich wiederkehrende Abschaltung reicht die insofern in Betracht kommende Vorschrift des § 3 Absatz 2 BNatSchG wohl als Rechtsgrundlage nicht aus. Denn die Anordnung von dauerhaften Abschaltzeiten für Windenergieanlagen stellt eine Teilaufhebung der erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung dar, die wenn überhaupt nur auf die entsprechende Vorschrift des § 21 BImSchG gestützt werden kann (ausdrücklich OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. Juli 2011, 4 ME 175/11, juris Rn. 4). Dies folgt daraus, dass die Anordnung von Abschaltzeiten eine Einschränkung der Legalisierungswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung in betriebsunmittelbarer Weise begründet.
In Frage kommt insoweit also nur noch, § 21 BImSchG als Rechtsgrundlage heranzuziehen, der Teilwiderruf der Genehmigung. Nach § 21 Absatz 1 Nummer 3 BImSchG kann eine Genehmigung widerrufen werden, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die bei einer erneuten Entscheidung zur Versagung der Genehmigung führten. Ist also sachlich unbestritten, dass der unbeschränkte Betrieb der Windenergieanlage zu Verstößen gegen das Tötungsverbot führt (dies bleibt die Kernfrage), wäre denkbar, eine Widerrufermächtigung anzunehmen.
Im Rahmen des Widerrufs würde der Behörde aber möglicherwiese auch keine naturschutzrechtliche Einschätzungsprärogative zustehen. Dies bedeutete, dass die Einschätzung der Behörde zur Verwirklichung eines Tötungsverbotes der vollen gerichtlichen Kontrolle unterläge. Das Bundesverwaltungsgericht führt entsprechend prägnant aus, dass die Einschätzungsprärogative ausschließlich dem Zulassungsregime vorbehalten ist (BVerwG, Urteil vom 21. November 2013, 7 C 40/11, juris Rn. 17):
„Sie [die Einschätzungsprärogative] bezieht sich nicht auf die Funktion des § 44 Abs. 1 BNatSchG als Sanktionsnorm für Handlungen, die einen der Verbotstatbestände dieser Norm erfüllen, sondern auf dessen Funktion als Genehmigungs- bzw. Planfeststellungsvoraussetzung. Die Zulassungsbehörde hat bei der Prüfung der Verbotstatbestände eine vorausschauende Risikoermittlung und -bewertung zu leisten. Dabei werden ihr - wie ausgeführt - Einschätzungen und Beurteilungen auch zu Fragen abverlangt, die in der Fachwissenschaft ungeklärt oder umstritten sind. Nur für diese spezifische Verwaltungsaufgabe ist die Beurteilungsermächtigung eingeräumt, die dementsprechend nicht in § 44 Abs. 1 BNatSchG als solchem, sondern in § 44 Abs. 1 BNatSchG in Verbindung mit den Zulassungsregelungen des Planfeststellungs- und Genehmigungsrecht ihre Grundlage hat.“
Daneben gilt für den Widerruf eine Ausschlussfrist, wonach der Widerruf einer Genehmigung nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme von den widerrufsbegründenden Tatsachen zulässig ist.
Zuletzt begründet der Widerruf zwingend eine Entschädigungspflicht, der Anlagenbetreiber ist also für Betriebseinschränkungen zu entschädigen (allerdings nur das „negative Interesse“, demnach besteht kein Anspruch auf Entschädigung des entgangenen Gewinns).
Ist sonst noch etwas zu beachten?
Der Widerruf liegt im Ermessen der Behörde. Eine Reduzierung des Auswahl- und Entschließungsermessens auf Null kann nicht gegeben sein, da der Anlagenbetrieb grundsätzlich legal erfolgt. Dieses Ergebnis deckt sich mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, der ebenfalls bei legalen Handlungen eine Verbotsverwirklichung ablehnt (EuGH, Urt. v. 10.11.2016 – C-504/14 –, ECLI:EU:C:2016:847, Rdnr. 158, Caretta II im Anwendungsbereich der FFH-Richtlinie und der Vogelschutz-Richtlinie).
Dies hat folgende Konsequenz für die Behörde:
Für die Frage, ob ein Eingriff in den Anlagenbetrieb überhaupt zulässig ist, muss der Sachverhalt umfassend aufgeklärt werden. Dazu ist jedenfalls erforderlich, genau zu wissen, welche Risiken für die Population der besonders geschützten Arten konkret bestehen, denn nur so kann ein Ausgleich mit den Betreiberinteressen erfolgen. Im Rahmen der Ermessensausübung muss also eine populationsbezogene Betrachtung erfolgen, obwohl tatbestandlich noch ein Individuenbezug besteht.
Was bedeutet das für meinen Windpark?
Sollte Sie ein behördliches Anhörungsschreiben erreichen, in dem die Auferlegung von Abschaltung angekündigt wird, sollten Sie reagieren. In jedem Fall spielt eine wichtige Rolle, auf welcher Tatsachengrundlage eine solche Anordnung ergehen soll. Diese muss nachvollziehbar, widerspruchsfrei und methodisch unangreifbar einen vollständig aufgeklärten Sachverhalt bieten. Ist diese nicht der Fall, spricht viel dafür, dass die Anordnung schon grundsätzlich rechtswidrig wäre. In jedem Fall aber können relevante Ermessensfehler bestehen. Reagieren Sie nicht, verpassen Sie möglicherweise erfolgversprechende Verteidigungsmomente und sie müssen mit der Anordnung der Abschaltungen und gegebenenfalls der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit (sprich: die unmittelbare Umsetzung der Abschaltvorgaben) rechnen. Dies kann einschneidende rechtliche und wirtschaftliche Folgen haben. Sind Sie unsicher, was zu tun ist, wir helfen Ihnen gerne…
